Về chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong dự thảo bộ luật dân sự (sửa đổi)

VÏÌ CHÏË ÀÕNH CAÁC BIÏåN PHAÁP BAÃO ÀAÃM THÛÅC HIÏåN NGHÔA VUÅ TRONG DÛÅ THAÃO BÖÅ LUÊÅT DÊN SÛÅ (SÛÃA ÀÖÍI) NGUYỄN BÍCH THẢO* Chế định các biện pháp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trong Dự thảo Bộ luậtDân sự (BLDS) sửa đổi (Dự thảo)1 được kỳ vọng là sẽ đặt nền tảng cho việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm Việt Nam theo hướng hiện đại nhằm khuyến khích hoạt động tài trợ vốn có bảo đảm, đáp ứng nhu cầu khơi thông nguồn vốn và thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Tuy nhiên, khi xem xét trên hai phương diện: mức độ đáp ứng yêu cầu thực tiễn và mức độ phù hợp với thông lệ quốc tế, có thể thấy chế định này còn chứa đựng nhiều hạn chế cần khắc phục. Trong bài viết này, “thông lệ quốc tế” được lấy làm cơ sở để đánh giá chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là Hướng dẫn lập pháp về giao dịch bảo đảm của Ủy ban Luật Thương mại quốc tế Liên hợp quốc (UNCITRAL) được thông qua năm 2007. Hướng dẫn của UNCITRAL là kết quả của quá trình gần 10 năm nghiên cứu so sánh pháp luật và tổng kết thực tiễn của các chuyên gia hàng đầu thế giới về giao dịch bảo đảm để tìm kiếm giải pháp tốt nhất cho các quốc gia đang phát triển trong việc xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm. Các khuyến nghị trong Hướng dẫn có thể được tiếp thu ở bất kỳ quốc gia nào, không phân biệt là quốc gia theo truyền thống luật dân sự (civil law) hay thông luật (common law). 1. Phạm vi của chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Phạm vi chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo bao trùm cả các biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ tài sản, quyền được thanh toán trước) và biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh). Chế định cũng điều chỉnh cả các biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận và biện pháp bảo đảm phát sinh do luật định (không dựa trên thỏa thuận của các bên) như cầm giữ tài sản, quyền được thanh toán trước. Với phạm vi như vậy, khó có thể thiết kế chế định các biện pháp bảo đảm phù hợp với đặc điểm của từng loại biện pháp bảo đảm. 12 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT * TS. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. 1 Theo Nghị quyết của Quốc hội, Dự thảo BLDS (sửa đổi) được lấy ý kiến của các tầng lớp nhân dân trong nước và người Việt Nam định cư ở nước ngoài bắt đầu từ ngày 5/1/2015. Xem toàn văn Dự thảo tại: bat/Toan-van-Du-thao-Bo-luat-Dan-su/217494.vgp. Bài viết bình luận chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Dự thảo BLDS sửa đổi trình Ủy ban Thường vụ Quốc hội tại Phiên họp thứ 40, Quốc hội khóa XIII, tháng 8-2015, xem toàn văn Dự thảo tại: DT_DUTHAO_LUAT/View_Detail.aspx?ItemI D=588&TabIndex=1& LanID=1127. Đặc điểm của các biện pháp bảo đảm bằng tài sản phát sinh theo thỏa thuận là xác lập một vật quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm thông qua hợp đồng, vì vậy quyền của bên nhận bảo đảm bằng tài sản mang tính chất phức hợp: vừa có tính chất vật quyền, vừa có tính chất trái quyền. Tính chất vật quyền được thể hiện ở hai điểm. Thứ nhất, khi xảy ra sự kiện vi phạm của bên có nghĩa vụ được quy định trong hợp đồng bảo đảm, bên nhận bảo đảm được thực thi quyền trực tiếp trên tài sản bảo đảm (quyền xử lý tài sản bảo đảm) mà không phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm (không cần sự đồng ý, hợp tác của bên bảo đảm). Thứ hai, tuy quyền của bên nhận bảo đảm được xác lập trên cơ sở hợp đồng bảo đảm, nhưng nó không chỉ có hiệu lực giữa hai bên trong hợp đồng, mà còn có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba không tham gia vào giao dịch bảo đảm khi thỏa mãn các điều kiện nhất định. Hiệu lực đối kháng này cho phép bên nhận bảo đảm được quyền ưu tiên thanh toán trước các bên khác có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm khi xử lý tài sản bảo đảm, hoặc có quyền đòi lại tài sản bảo đảm để xử lý kể cả khi bên bảo đảm đã định đoạt tài sản đó cho người khác (trừ một số trường hợp do pháp luật quy định). Bên cạnh đó, bên nhận bảo đảm bằng tài sản vẫn có các quyền khác đối với bên bảo đảm theo thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm (tính chất trái quyền) như quyền kiểm tra, giám sát tài sản bảo đảm, quyền được thông báo về tình trạng tài sản bảo đảm, quyền kiểm tra sổ sách kế toán và các chứng từ, tài liệu, hồ sơ kinh doanh của bên bảo đảm v.v.. Trong khi đó, bản chất của biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) là có thêm một bên cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ. Trong thông lệ quốc tế, nghĩa vụ của bên bảo lãnh được coi là nghĩa vụ bổ trợ (“secondary obligation” hay “supporting obligation”), và quan hệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hoàn toàn là quan hệ nghĩa vụ (hợp đồng), chứ không mang tính phức hợp như trong quan hệ bảo đảm bằng tài sản. Bên nhận bảo lãnh không xác lập một vật quyền nào trên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, do đó không đặt ra vấn đề xử lý tài sản của bên bảo lãnh hay thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận bảo đảm bằng tài sản. Với những phân tích ở trên, việc đưa các biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) vào cùng một chế định là không hợp lý, vì nhiều quy định đặc thù của biện pháp bảo đảm bằng tài sản không áp dụng cho bảo lãnh (hầu hết các quy định chung từ Điều 299 đến Điều 317 của Dự thảo). Khi xếp bảo lãnh vào chế định này, có thể dẫn đến cách hiểu không đúng về bản chất của bảo lãnh, cho rằng bảo lãnh cũng xác lập một quyền của bên nhận bảo lãnh trên tài sản của bên bảo lãnh, và do đó bên nhận bảo lãnh cũng có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên. Trong trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản của mình ra làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao dịch này sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp. Cầm giữ tài sản và quyền được thanh toán trước mặc dù cũng xác lập một vật quyền trên tài sản của bên có nghĩa vụ, nhưng không phát sinh trên cơ sở thỏa thuận mà do pháp luật quy định. Quyền của bên cầm giữ hay bên có quyền được thanh toán trước hết sức hạn chế (chỉ có quyền giữ tài sản mà không có quyền xử lý tài sản như bên nhận bảo đảm bằng tài sản theo thỏa thuận). Vì vậy, hầu hết các quy định chung về biện pháp bảo đảm từ Điều 299 đến Điều 317 của Dự thảo cũng không áp dụng được đối với cầm giữ tài sản và quyền được thanh toán trước. Bên cạnh đó, Dự thảo vẫn giữ nguyên quy định về tín chấp trong BLDS năm 2005, trong khi về mặt lý luận cũng như về thực tiễn hoạt động tín dụng, tín chấp không phải là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, bởi bên nhận bảo đảm (ngân hàng, tổ chức tín dụng) 13NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT không có quyền gì đối với bên bảo đảm (tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở) trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ (ví dụ: quyền yêu cầu bên bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thay, quyền xử lý tài sản bảo đảm). Do đó, khoản vay có tín chấp về bản chất vẫn là khoản vay không có bảo đảm và không cần có quy định riêng trong BLDS để điều chỉnh quan hệ này, mà chỉ cần quy định ở cấp độ nghị định hay thông tư nếu muốn thể chế hóa chính sách an sinh xã hội thông qua hoạt động tín chấp của các tổ chức chính trị - xã hội. Nếu tiếp tục quy định tín chấp trong BLDS sẽ gây ra sự lạc lõng, thiếu lô gíc và thống nhất trong cấu trúc của chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Kiến nghị: - Tách các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thành 3 phần: (I) Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản phát sinh theo thỏa thuận (bao gồm cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lưu quyền sở hữu, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và các biện pháp bảo đảm khác được xác lập theo thỏa thuận nhằm mục đích bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ), (II) Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản phát sinh theo luật định (bao gồm cầm giữ tài sản, quyền được thanh toán trước) và (III) Bảo lãnh. - Bỏ biện pháp tín chấp. - Phần (I) - Các biện pháp bảo đảm bằng tài sản phát sinh theo thỏa thuận nên được thiết kế theo cấu trúc 4 phần: xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa hai bên, xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, thứ tự ưu tiên, xử lý tài sản bảo đảm. 2. Xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa hai bên Dự thảo - tuy đã cố gắng thể hiện bốn nội dung của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện đại, nhưng chưa thực sự rõ ràng, mạch lạc và còn nhiều khoảng trống chưa được quy định. Về xác lập giao dịch bảo đảm, Dự thảo chưa phân biệt rõ hiệu lực của giao dịch bảo đảm giữa hai bên và hiệu lực đối kháng của giao dịch bảo đảm đối với bên thứ ba. Theo Hướng dẫn của UNCITRAL, giao dịch bảo đảm trước tiên phải thỏa mãn một số điều kiện nhất định để giao dịch được xác lập và có hiệu lực đối với bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Ngoài ra, bên nhận bảo đảm cần thực hiện thêm một hoặc một số bước nữa để giao dịch bảo đảm có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba (như đăng ký giao dịch bảo đảm, chiếm hữu tài sản bảo đảm, kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm). Sự phân biệt này có ý nghĩa rất quan trọng trong việc thiết kế các quy định về giao dịch bảo đảm, bởi nếu không phân biệt rõ ràng sẽ dẫn đến một trong hai hệ quả tiêu cực: (i) không bảo đảm tính minh bạch, công khai của giao dịch bảo đảm, không bảo đảm an toàn pháp lý cho bên thứ ba (nếu quy định khi giao dịch bảo đảm được xác lập thì đồng thời có hiệu lực đối với hai bên và với cả bên thứ ba); hoặc (ii) không bảo đảm quyền tự do hợp đồng, tự do thỏa thuận giữa hai bên, tạo ra thêm điều kiện, thủ tục rắc rối để xác lập giao dịch bảo đảm (nếu quy định điều kiện để xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba cũng là điều kiện để xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa hai bên)2. Do không phân biệt được rõ hiệu lực của giao dịch bảo đảm đối với hai bên và với bên thứ ba, nên trong một thời gian dài kể từ năm 2000, khi bắt đầu có cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản ở Việt Nam cho đến nay, nhiều tổ chức tín dụng và cả tòa án vẫn nhầm tưởng đăng ký giao dịch bảo đảm là 14 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 2 UNCITRAL (2007), Legislative Guide on Secured Transactions (sau đây gọi là “Hướng dẫn của UNCITRAL”), tr. 66, đoạn 6- 7. Xem toàn văn Hướng dẫn của UNCITRAL (tiếng Anh) tại trang 82670_Ebook-Guide_09-04-10English.pdf một điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa hai bên, và vì vậy, tổ chức tín dụng chỉ được quyền xử lý tài sản bảo đảm nếu giao dịch bảo đảm đã được đăng ký, kể cả khi không có tranh chấp nào với bên thứ ba. Hướng dẫn của UNCITRAL khuyến nghị pháp luật cần có sự phân biệt rõ ràng giữa hiệu lực của giao dịch bảo đảm với hai bên giao dịch và với bên thứ ba. Hướng dẫn đề xuất các điều kiện cơ bản sau đây để giao dịch bảo đảm được xác lập và có hiệu lực giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm: (i) hai bên giao kết một hợp đồng bảo đảm bằng văn bản trong đó có mô tả hợp lý tài sản bảo đảm, hoặc tuy chỉ thỏa thuận miệng nhưng bên nhận bảo đảm giữ tài sản bảo đảm (coi như là bằng chứng của việc giao kết hợp đồng bảo đảm); (ii) điều kiện về tài sản bảo đảm (có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai, và bên bảo đảm có quyền nhất định đối với tài sản bảo đảm nhưng không nhất thiết phải là quyền sở hữu); (iii) điều kiện về nghĩa vụ được bảo đảm (có thể là bất kỳ loại nghĩa vụ nào, bao gồm nghĩa vụ hiện tại hoặc nghĩa vụ trong tương lai, đã được xác định hoặc có thể xác định được, có điều kiện hoặc vô điều kiện, cố định hoặc biến động)3. Mặc dù Dự thảo đã có quy định về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm ở Điều 300, về tài sản bảo đảm ở Điều 301 và một số quy định về xác lập cầm cố, thế chấp, nhưng chưa thể hiện rõ đây là điều kiện để xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa hai bên. Nếu chỉ dựa vào các quy định chung về điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự thì chưa đủ để thể hiện được đặc thù của giao dịch bảo đảm bằng tài sản. Hơn nữa, khoản 4 Điều 301 là một bước lùi so với Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm khi quy định “Tài sản bảo đảm là tài sản thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu và quyền được thanh toán trước”. Hướng dẫn của UNCITRAL đã nhấn mạnh để khuyến khích và thúc đẩy hoạt động cấp tín dụng có bảo đảm, pháp luật cần phải cho phép bên bảo đảm được sử dụng cả những tài sản mà mình không có quyền sở hữu trọn vẹn, nhưng có một phần quyền, lợi ích nhất định làm tài sản bảo đảm để đưa vào giao dịch4. Quy định tại khoản 4 Điều 301 đi ngược lại xu hướng chung của quốc tế và cũng mâu thuẫn ngay với khoản 2 Điều 301 (Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai), vì tài sản hình thành trong tương lai có thể là tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chỉ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm (khoản 2 Điều 109 Dự thảo). Kiến nghị: - Quy định rõ về các điều kiện xác lập giao dịch bảo đảm có hiệu lực giữa bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm, bao gồm: (i) các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung và (ii) các điều kiện riêng đối với giao dịch bảo đảm, gồm: (a) điều kiện về hợp đồng bảo đảm (hình thức hợp đồng, mô tả tài sản bảo đảm, nhưng cần quy định rõ hơn mô tả chung như thế nào thì được coi là đầy đủ để xác lập giao dịch bảo đảm, để tránh tình trạng tòa án tuyên giao dịch bảo đảm vô hiệu do không mô tả cụ thể tài sản bảo đảm), (b) điều kiện về tài sản bảo đảm (như Điều 301, nhưng bỏ khoản 4) (c) điều kiện về nghĩa vụ được bảo đảm 15NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 3 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 13-14, tr. 466. 4 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 17, tr. 466. (như Điều 300, nhưng khoản 2 Điều 303 cần bổ sung là các bên không phải ký lại hợp đồng bảo đảm hoặc đăng ký thay đổi giá trị nghĩa vụ được bảo đảm). - Quy định rõ khi giao dịch bảo đảm được xác lập và có hiệu lực giữa hai bên thì bên nhận bảo đảm có các quyền được quy định trong hợp đồng bảo đảm và quyền xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ khi xảy ra sự kiện vi phạm đã được quy định trong hợp đồng bảo đảm, kể cả khi giao dịch bảo đảm chưa phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba5. 3. Xác lập hiệu lực đối kháng của giao dịch bảo đảm với bên thứ ba Giao dịch bảo đảm xác lập một vật quyền của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm, vì vậy nó không chỉ có hiệu lực đối với các bên trong giao dịch bảo đảm, mà còn có hiệu lực đối kháng với các chủ thể khác có quyền, lợi ích xung đột với bên nhận bảo đảm trên cùng tài sản bảo đảm, ví dụ: các chủ nợ khác của bên bảo đảm, bên mua, bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, vì các chủ thể thứ ba này không tham gia vào giao dịch bảo đảm, nên không thể biết được sự tồn tại của giao dịch bảo đảm. Trong khi đó, bên nhận bảo đảm đương nhiên muốn được ưu tiên trước các chủ thể khác (đối kháng với quyền lợi của các chủ thể khác). Vì vậy, cần phải có cơ chế công khai hóa giao dịch bảo đảm bằng các phương thức như đăng ký giao dịch bảo đảm, bên nhận bảo đảm trực tiếp giữ tài sản bảo đảm, hoặc bên nhận bảo đảm kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm (đối với một số tài sản đặc thù như chứng khoán, tài khoản tiền gửi, thư tín dụng). Chỉ khi được công khai hóa thì giao dịch bảo đảm mới có hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, nhằm đảm bảo tính minh bạch, công khai của giao dịch, hạn chế rủi ro cho các bên thứ ba khi tham gia giao dịch liên quan đến tài sản bảo đảm. Tóm lại, mục đích của các phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba là nhằm thông báo cho tất cả các bên thứ ba biết về sự tồn tại của giao dịch bảo đảm, giúp họ đưa ra quyết định sáng suốt trước khi cấp tín dụng hoặc tham gia các giao dịch khác liên quan đến tài sản bảo đảm, đồng thời tạo căn cứ rõ ràng để xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên thứ ba. Về xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, Dự thảo còn có các hạn chế sau: Thứ nhất, Dự thảo chưa làm rõ nội hàm khái niệm “hiệu lực đối kháng với người thứ ba” và mới chỉ đặt ra hai phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba, bao gồm: (i) đăng ký biện pháp bảo đảm và (ii) bên nhận bảo đảm hoặc người thứ ba được bên nhận bảo đảm ủy quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm (Điều 304). Dự thảo chưa ghi nhận phương thức kiểm soát chi phối (con- trol) là một phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với người thứ ba đối với tài sản bảo đảm là chứng khoán, tài khoản tiền gửi và quyền được thanh toán theo thư tín dụng. Đây là phương thức đã được thừa nhận rộng rãi trong thực tiễn tài trợ vốn có bảo đảm trên thế giới6, và trên thực tế, các loại tài sản này cũng đã được sử dụng làm tài sản bảo đảm ở Việt Nam. Thứ hai, quy định của Dự thảo về phương thức bên nhận bảo đảm chiếm hữu tài sản bảo đảm chưa đầy đủ và chưa phù hợp với thực tế. Dự thảo quy định “Cầm cố tài sản được xác lập và có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm cố chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố” (Điều 319), nhưng không làm rõ khái niệm 16 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 5 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 30, tr. 470. 6 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 49-50, tr. 475. “chuyển giao tài sản”. Trong thông lệ quốc tế về giao dịch bảo đảm không dùng khái niệm “chuyển giao tài sản” mà là bên nhận bảo đảm “nắm quyền chiếm hữu tài sản bảo đảm”, vì không phải trong mọi trường hợp đều có sự di chuyển tài sản bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm7. Có thể xảy ra một số trường hợp sau đây: (i) bên nhận bảo đảm trước đó đã giữ tài sản bảo đảm, (ii) tài sản bảo đảm là hàng hóa vẫn ở trong kho của bên bảo đảm, nhưng bên bảo đảm bị hạn chế tiếp cận hàng hóa và bên nhận bảo đảm thuê một bên thứ ba trông giữ, quản lý hàng hóa, (ii) hàng hóa được chuyển đến kho của một bên thứ ba, và bên thứ ba có văn bản xác nhận rằng mình giữ tài sản bảo đảm vì lợi ích của bên nhận bảo đảm. Hình thức chiếm hữu tài sản bảo đảm thông qua bên thứ ba khá phổ biến trong thực tiễn cho vay có bảo đảm ở Việt Nam, nhưng Dự thảo chưa quy định rõ đây có được coi là một phương thức xác lập hiệu lực đối kháng của biện pháp cầm cố tài sản với bên thứ ba hay không và có phải là căn cứ để xác định thứ tự ưu tiên hay không. Kiến nghị: - Quy định rõ khi giao dịch bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với bên thứ ba thì bên nhận bảo đảm có quyền theo đuổi tài sản và quyền ưu tiên thanh toán từ việc xử lý tài sản bảo đảm trước bên thứ ba, trừ trường hợp Bộ luật này có quy định khác. - Bổ sung một phương thức xác lập hiệu lực đối kháng với bên thứ ba là bên nhận bảo đảm kiểm soát chi phối tài sản bảo đảm (đối với tài sản bảo đảm là chứng khoán, tài khoản tiền gửi và thư tín dụng). Đồng thời quy định rõ khái niệm “chuyển giao tài sản cầm cố” bao gồm bên nhận bảo đảm trực tiếp chiếm hữu tài sản hoặc chiếm hữu thông qua người thứ ba và khái niệm “kiểm soát chi phối” (có thể quy định trong BLDS hoặc quy định trong Nghị định hướng dẫn). 4. Thứ tự ưu tiên Theo Hướng dẫn của UNCITRAL, pháp luật giao dịch bảo đảm cần xây dựng một hệ thống quy tắc rõ ràng, chi tiết, toàn diện về thứ tự ưu tiên nhằm đảm bảo tính có thể dự đoán trước của giao dịch bảo đảm, nhờ đó khuyến khích bên nhận bảo đảm cấp tín dụng. Muốn vậy, pháp luật cần dự liệu được tất cả các trường hợp có thể xảy ra tranh chấp về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với các bên thứ ba8. Các quy định về thứ tự ưu tiên trong Dự thảo còn có nhiều bất cập sau: Thứ nhất, cách hiểu và cách tiếp cận của Dự thảo về “thứ tự ưu tiên” còn hạn hẹp. Ngay tiêu đề của Điều 306 (thứ tự thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm) đã phản ánh điều này. Trong thông lệ quốc tế, thứ tự ưu tiên không chỉ là việc xác định chủ nợ nào được thanh toán trước khi xử lý tài sản bảo đảm, mà vấn đề quan trọng hơn là pháp luật ưu tiên bảo vệ chủ thể nào nếu có xung đột về quyền, lợi ích giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác trên cùng tài sản bảo đảm, bao gồm cả các chủ nợ khác của bên bảo đảm, bên mua hay bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm, bên thuê hay nhận chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm v.v.. Trong khi đó, Điều 306 thiếu vắng hoàn toàn các quy định về thứ tự ưu tiên liên quan đến các chủ thể không phải là bên nhận bảo đảm. Có lẽ vì Ban soạn thảo cho rằng quyền lợi của họ đã được quy định ở Điều 315 và Điều 316. Tuy nhiên, Điều 315 chỉ đề cập những trường hợp bên cầm cố, thế chấp có quyền bán hoặc định đoạt tài sản bảo đảm và trách nhiệm thông báo của bên cầm cố, thế chấp khi bán, còn Điều 316 quy định quyền của bên nhận cầm cố, thế chấp yêu cầu bên 7 Hướng dẫn của UNCITRAL, tr. 116-117, đoạn 54-60. 8 Hướng dẫn của UNCITRAL, tr. 189, đoạn 16-18. 17NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT thứ ba giao lại tài sản bảo đảm để xử lý. Đã đến lúc cần một cách tiếp cận khác về việc bên bảo đảm bán hay định đoạt tài sản bảo đảm. Để thúc đẩy hoạt động thương mại và sự lưu thông của tài sản trong giao dịch dân sự, pháp luật không nên quy định theo hướng bên bảo đảm có quyền hay không có quyền bán, định đoạt tài sản bảo đảm, mà nên quy định theo hướng xác định thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên mua, bên nhận chuyển nhượng một cách công bằng, hợp lý và rõ ràng. Nói cách khác, pháp luật cần quy định rõ quyền của bên nhận bảo đảm có được tiếp tục duy trì trên tài sản bảo đảm hay không sau khi bên bảo đảm đã bán, định đoạt tài sản, hay bên mua, bên nhận chuyển nhượng có quyền sở hữu trọn vẹn đối với tài sản, không chịu ràng buộc bởi quyền của bên nhận bảo đảm? Xét cho cùng, giao dịch bảo đảm là một quan hệ dân sự, do đó, việc bên bảo đảm có quyền bán tài sản bảo đảm hay không nên để cho các bên thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm; nếu hợp đồng đã quy định bên bảo đảm không được bán khi không có sự đồng ý của bên nhận bảo đảm mà bên bảo đảm vẫn bán thì nên coi đó là vi phạm hợp đồng chứ không phải là vi phạm điều cấm của luật dẫn đến giao dịch bán vô hiệu. Để giải quyết vấn đề “được bán hay không được bán”, lý thuyết vật quyền được các học giả ở Việt Nam hiện nay cho là lý thuyết tối ưu để vừa bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm, vừa bảo đảm cho tài sản được lưu thông. Theo lý thuyết này, quyền của bên nhận bảo đảm là một vật quyền, có thể thực hiện trực tiếp trên tài sản bảo đảm và đối kháng với tất cả các bên thứ ba, do đó, bên nhận bảo đảm có quyền “theo đuổi” tài sản bảo đảm, bất kể tài sản bảo đảm ở đâu hay đang nằm trong tay ai, việc bán tài sản bảo đảm không làm chấm dứt vật quyền của bên nhận bảo đảm. Vì vậy, bên nhận bảo đảm luôn luôn có quyền đòi lại tài sản bảo đảm từ bên thứ ba để xử lý. Lý thuyết vật quyền đã được phản ánh ở Điều 316 của Dự thảo. Tuy nhiên, lý thuyết vật quyền không giải quyết được tất cả các vấn đề phức tạp về thứ tự ưu tiên trong giao dịch bảo đảm bởi những hạn chế sau đây: Một là, lý thuyết này giả định tài sản bảo đảm không thay đổi về trạng thái vật lý trong suốt thời gian có hiệu lực của vật quyền bảo đảm, nhưng trên thực tế, tài sản bảo đảm, đặc biệt là động sản, luôn luôn biến đổi và chuyển hóa từ dạng này sang dạng khác trong quá trình sản xuất kinh doanh của bên bảo đảm. Ví dụ, tài sản bảo đảm là nguyên liệu có thể chuyển hóa thành bán thành phẩm rồi đến thành phẩm, tài sản bảo đảm là vật cùng loại có thể được trộn lẫn với vật cùng loại khác Trong những trường hợp đó, quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm được thực hiện như thế nào? Hai là, nếu áp dụng triệt để lý thuyết vật quyền, tức là thừa nhận quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm trong mọi trường hợp, sẽ dẫn đến cản trở hoạt động thương mại, không phù hợp với thực tiễn kinh doanh phong phú, sôi động hiện nay. Ví dụ, nếu tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh hay giấy tờ có giá như hối phiếu thì phải được lưu thông một cách tự do, bên mua không thể chịu sự ràng buộc của một vật quyền bảo đảm trên hàng hóa hay giấy tờ có giá đó; hoặc nếu tài sản bảo đảm là tài khoản tiền gửi tại ngân hàng thì bên được chuyển khoản không thể chịu sự ràng buộc của một vật quyền bảo đảm trên tài khoản đó Ba là, kể cả khi pháp luật thừa nhận quyền theo đuổi, nhưng nếu bên nhận bảo đảm không thể hoặc khó khăn trong việc xác định tài sản bảo đảm đang ở đâu hay đã được chuyển nhượng cho ai thì làm thế nào để bảo vệ được quyền lợi của bên nhận bảo đảm? Giải pháp được khuyến nghị bởi UNCITRAL là một mặt thừa nhận quyền theo đuổi của bên nhận bảo đảm trên tài sản bảo đảm, mặt khác quy định cụ thể những 18 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT ngoại lệ của quyền theo đuổi9, tức là các trường hợp bên mua, bên nhận chuyển nhượng tài sản bảo đảm có được quyền sở hữu trọn vẹn đối với tài sản bảo đảm mà không bị ràng buộc bởi quyền của bên nhận bảo đảm (như người mua trong hoạt động thương mại bình thường - “buyer in ordinary course of business”10, bên nhận chuyển nhượng giấy tờ có giá, bên nhận chuyển khoản từ tài khoản ngân hàng của bên bảo đảm). Ngoài ra, UNCITRAL cũng khuyến nghị mở rộng phạm vi quyền của bên nhận bảo đảm không chỉ đối với tài sản bảo đảm ban đầu, mà còn đối với tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm (“proceeds”), để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm trong trường hợp không thể thực hiện quyền theo đuổi tài sản bảo đảm11. Tài sản phái sinh có nội hàm rất rộng, bao gồm bất kỳ tài sản nào thu được liên quan đến tài sản bảo đảm, như tài sản thu được từ việc bán tài sản bảo đảm hay định đoạt tài sản bảo đảm theo phương thức khác, tài sản thu được từ việc cho thuê hoặc chuyển giao quyền sử dụng tài sản bảo đảm, tài sản thu được từ chính tài sản phái sinh, hoa lợi, lợi tức của tài sản bảo đảm, cổ tức, tài sản được chia, số tiền bảo hiểm và các quyền yêu cầu phát sinh từ việc tài sản bảo đảm có khuyết tật, bị hư hỏng hay bị mất mát12. Dự thảo tuy đã bước đầu đề cập đến tài sản phái sinh nhưng mới chỉ dừng lại ở phạm vi rất hẹp, chưa bao quát được các loại tài sản phái sinh khác. Ví dụ, khoản 1 Điều 315 quy định “quyền yêu cầu thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản có được từ việc bán, thay thế hàng hóa luân chuyển trở thành tài sản cầm cố, thế chấp”, hay khoản 4 Điều 325 quy định “Khoản tiền bảo hiểm được chi trả trở thành tài sản thế chấp”.. Thứ hai, các quy định về thứ tự ưu tiên trong Dự thảo còn khá sơ sài, giản đơn, chưa dự liệu được đầy đủ các trường hợp tranh chấp về thứ tự ưu tiên xảy ra trong thực tiễn giao dịch bảo đảm ở Việt Nam Ví dụ, Dự thảo chưa ghi nhận quyền của bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm và thứ tự ưu tiên cao nhất của chủ thể này so với các bên nhận bảo đảm thông thường. Bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm có thể là bên bán có bảo lưu quyền sở hữu hoặc bên cho vay để mua tài sản hình thành từ vốn vay. Trên thực tế, các ngân hàng Việt Nam thường cho rằng khi họ tài trợ vốn cho bên đi vay để mua một tài sản cụ thể và nhận chính tài sản đó làm tài sản bảo đảm cho khoản vay thì họ đương nhiên có thứ tự ưu tiên cao nhất mặc dù tài sản đó đã được dùng làm tài sản bảo đảm trong một giao dịch xác lập trước. Chẳng hạn, ngân hàng 1 cho vay trước, nhận thế chấp bằng toàn bộ hàng hóa của bên bảo đảm chứa tại kho X và đã đăng ký thế chấp với mô tả tài sản bảo đảm là “hàng hóa tại kho X”, sau đó ngân hàng 2 cho bên bảo đảm vay để mua một lô hàng cụ thể nhưng cũng được chứa tại kho X. Ngân hàng 2 cho rằng mình phải có quyền ưu tiên thanh toán từ việc xử lý lô hàng này nhưng ngân hàng 1 có thể tranh cãi rằng mình có quyền ưu tiên vì xác lập giao dịch bảo đảm và đăng ký trước với mô tả tài sản bảo đảm bao trùm cả lô hàng do ngân hàng 2 tài trợ. Do đó, ngân hàng 2 sẽ ngần ngại nhận tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay do pháp luật không có quy định ưu tiên riêng cho bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo 19NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 9 Hướng dẫn của UNCITRAL, tr. 107, đoạn 16-17. 10 Người mua trong hoạt động thương mại bình thường là người mua hàng hóa luân chuyển trong kinh doanh của bên bảo đảm, không biết rằng việc mua hàng xâm phạm đến quyền của bên nhận bảo đảm đối với hàng hóa đó, và bên bảo đảm là bên chuyên kinh doanh loại hàng hóa đó. Xem Hướng dẫn của UNCITRAL, tr. 202, đoạn 67-68. 11 Hướng dẫn của UNCITRAL, tr. 84, đoạn 74. 12 Xem định nghĩa về “tài sản phái sinh” (proceeds) trong Hướng dẫn của UNCITRAL, tr. 460. đảm như khuyến nghị của UNCITRAL13. Theo thông lệ quốc tế, bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm được pháp luật dành quyền ưu tiên thanh toán trước bên nhận bảo đảm thông thường bởi vì pháp luật muốn khuyến khích hoạt động cấp tín dụng của các nhà cung cấp (bên bán trả chậm, trả dần) và các tổ chức tài chính cho các doanh nghiệp để mua sắm trang thiết bị, nguyên liệu, hàng hóa kịp thời phục vụ sản xuất kinh doanh, cũng như khuyến khích việc cấp tín dụng cho người tiêu dùng có thể mua được hàng hóa giá trị lớn để sử dụng ngay, mặc dù doanh nghiệp hay người tiêu dùng đó không có đủ tiền mặt để thanh toán ngay và cũng không có bất động sản để thế chấp. Như vậy, quy định ưu tiên cho bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm gián tiếp kích cầu tiêu thụ, thúc đẩy các ngành sản xuất, tăng khả năng tiếp cận vốn của các doanh nghiệp vừa và nhỏ cũng như của người tiêu dùng. Thứ ba, Dự thảo cũng chưa quy định hay chí ít là đề cập thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và Nhà nước khi bên bảo đảm nợ thuế, thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và người được thi hành án, thứ tự ưu tiên trong trường hợp bên bảo đảm lâm vào tình trạng phá sản. Hoặc trong trường hợp tài sản bảo đảm được trộn lẫn với vật cùng loại đã được các chủ nợ khác nhận bảo đảm (ví dụ trong vụ 7 ngân hàng tranh chấp kho cà phê của công ty TNHH Trường Ngân)14 thì thứ tự ưu tiên được giải quyết như thế nào giữa các chủ nợ mà tài sản bảo đảm của họ đã bị trộn lẫn với tài sản bảo đảm của các chủ nợ khác? Thứ tư, các quy định về thứ tự ưu tiên trong Dự thảo còn tản mạn và thiếu tính hệ thống. Mặc dù hầu hết các quy định về thứ tự ưu tiên được đưa vào Điều 306, nhưng có quy định lại được đặt ở các phần khác. Ví dụ, khoản 2 Điều 360 cũng quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên có quyền được thanh toán trước trên cùng một vật. Kiến nghị: - Bỏ quy định ở Điều 315 và Điều 316, thay vào đó, bổ sung quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm với bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê, bên nhận chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm, trong đó phân biệt giữa bên mua trong hoạt động thương mại bình thường và các bên mua khác. - Bổ sung quy định về thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên tài trợ vốn để mua tài sản bảo đảm, giữa bên nhận bảo đảm với cơ quan thuế, người được thi hành án và các chủ nợ khác khi bên bảo đảm lâm vào tình trạng phá sản, giữa các bên nhận bảo đảm mà tài sản bảo đảm là vật cùng loại đã bị trộn lẫn - Chuyển quy định về thứ tự ưu tiên ở khoản 2 Điều 360 sang Điều 306 để bảo đảm tính hệ thống. - Bổ sung quy định về tài sản phái sinh từ tài sản bảo đảm. 5. Xử lý tài sản bảo đảm Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm trong Dự thảo, một mặt chưa tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản bảo đảm, mặt khác chưa có cơ chế rõ ràng bảo vệ quyền lợi của bên bảo đảm và các chủ thể khác có liên quan. Thứ nhất, Điều 311 chưa khẳng định rõ bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn xử lý tài sản bảo đảm bằng phương thức khởi kiện ra tòa án hoặc tự mình xử lý tài sản bảo đảm. Điều 311 dẫn đến cách hiểu là khi xảy ra sự kiện vi phạm hoặc sự kiện khác làm phát sinh quyền xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải thỏa thuận được với bên bảo đảm về phương thức xử lý, nếu không thỏa 20 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 13 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 180, tr. 504-505. 14 thuận được thì chỉ có thể bán đấu giá tài sản bảo đảm. Điều này không phù hợp với thông lệ quốc tế và sẽ gây khó khăn cho bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản bảo đảm. Theo thông lệ quốc tế, bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm đã thỏa thuận trước về phương thức xử lý tài sản trong hợp đồng bảo đảm, nên khi phát sinh quyền xử lý tài sản bảo đảm, không cần có thỏa thuận gì thêm với bên bảo đảm, hoặc nếu không có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm thì sẽ áp dụng quy định của pháp luật giao dịch bảo đảm, theo đó, bên nhận bảo đảm có quyền chủ động và lựa chọn phương thức xử lý nào phù hợp nhất đối với từng loại tài sản, và có thể áp dụng đồng thời nhiều phương thức khác nhau đối với các loại tài sản bảo đảm khác nhau, không nhất thiết phải bán đấu giá tài sản15. Hơn nữa, theo lý thuyết vật quyền, bên nhận bảo đảm có quyền xử lý trực tiếp tài sản bảo đảm, không phụ thuộc vào ý chí của bên bảo đảm. Thứ hai, mặc dù Dự thảo đã có tiến bộ khi quy định bên nhận bảo đảm được quyền tự mình thu giữ tài sản bảo đảm trong trường hợp bên bảo đảm hoặc người thứ ba đang giữ tài sản không giao tài sản bảo đảm để xử lý (Điều 308) nhằm tạo thuận lợi hơn cho việc xử lý tài sản bảo đảm, nhưng quy định về các điều kiện để bên nhận bảo đảm thực hiện quyền này (khoản 2 Điều 308) còn nhiều điểm chưa hợp lý. Một là, chưa có sự phân biệt giữa tài sản bảo đảm là bất động sản và động sản. Đối với bất động sản, do liên quan đến quyền có chỗ ở của công dân nên sự chống đối, cản trở của bên bảo đảm quyết liệt hơn rất nhiều so với khi thu giữ tài sản bảo đảm là động sản; vì vậy, quy trình thu giữ cần tiến hành một cách thận trọng và thường phải thông qua một bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của tòa án cho phép xử lý bất động sản, và khi thu giữ cần thông báo cho chính quyền địa phương nơi có tài sản. Còn đối với động sản thì cơ chế tự thu giữ cần được quy định một cách linh hoạt, thuận tiện hơn, trao quyền chủ động lớn hơn cho bên nhận bảo đảm do tính chất dễ di dời của động sản, ví dụ: có thể không cần thông báo trước về thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ nếu như các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm để tránh việc động sản bị tẩu tán; không cần phải thông báo cho Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản về việc thu giữ bởi động sản có thể có ở nhiều nơi và có thể tồn tại dưới hình thức tài sản vô hình nên việc thông báo này không có ý nghĩa. Hai là, điều kiện “không vi phạm điều cấm của luật, trái đạo đức xã hội” khi thu giữ tài sản bảo đảm là quá rộng, có thể được viện dẫn tùy tiện để cho rằng việc bên nhận bảo đảm tự mình thu giữ tài sản là không hợp pháp, trái đạo đức xã hội. Theo Hướng dẫn của UNCITRAL, khi tự mình thu giữ tài sản bảo đảm là động sản, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ ba điều kiện: (i) các bên đã có thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm về việc bên nhận bảo đảm được quyền tự mình thu giữ tài sản bảo đảm, (ii) bên nhận bảo đảm đã thông báo cho bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm về việc vi phạm nghĩa vụ dẫn đến quyền xử lý tài sản bảo đảm và về việc bên nhận bảo đảm sẽ tiến hành thu giữ tài sản (nhưng không cần ghi rõ thời gian, địa điểm, phương thức thu giữ), và (iii) tại thời điểm thu giữ, bên bảo đảm, bên thứ ba giữ tài sản bảo đảm không chống đối16. Thứ ba, Dự thảo chưa quy định bên nhận bảo đảm phải tuân thủ các nghĩa vụ gì khi tự mình bán tài sản bảo đảm để tránh tình trạng giá bán quá thấp, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm. Khoản 2 Điều 313 của Dự thảo mới quy định việc định giá tài sản bảo 21NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁPSöë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 15 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị 141-143, tr. 496-497. 16 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị 147, tr. 498. đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường, nhưng quy định này chưa đầy đủ. Theo Hướng dẫn của UNCITRAL, trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm, bên nhận bảo đảm phải tuân thủ hai nguyên tắc là “thiện chí” (good faith) và “đảm bảo tính hợp lý về thương mại” (commercially reasonable)17. “Thiện chí” thể hiện ở việc thông báo trong thời hạn hợp lý cho bên bảo đảm và các bên có liên quan về xử lý tài sản bảo đảm, tạo điều kiện cho bên bảo đảm nhận lại tài sản bảo đảm khi thỏa mãn các điều kiện luật định, tôn trọng thỏa thuận của các bên v.v.. Tuy nhiên, thiện chí không có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải được sự nhất trí, hợp tác của bên bảo đảm về mọi vấn đề (phương thức xử lý tài sản, giá bán tài sản) thì mới xử lý được tài sản. Còn “tính hợp lý về thương mại” có nghĩa là bên nhận bảo đảm phải định đoạt (bán) tài sản bảo đảm một cách hợp lý về thời gian, địa điểm tổ chức bán, về phương thức quảng cáo, thông báo để tìm người mua, về các hành vi bên nhận bảo đảm cần thực hiện sau khi thu giữ tài sản và trước khi bán tài sản (bảo quản, sửa chữa, làm sạch tài sản), để bán được tài sản với giá cao nhất có thể. Tiêu chí này được đánh giá tùy theo từng trường hợp cụ thể, đối với từng loại tài sản cụ thể. Thứ tư, Dự thảo chưa quy định một cách khái quát về quyền của bên bảo đảm và các bên thứ ba (quyền khởi kiện, quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại) trong trường hợp bên nhận bảo đảm vi phạm các nghĩa vụ của mình khi xử lý tài sản bảo đảm, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên bảo đảm và các bên thứ ba, mà mới chỉ quy định quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại của bên bảo đảm và các bên nhận bảo đảm khác phát sinh trong hai trường hợp: bên nhận bảo đảm không thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm hoặc có hành vi trái pháp luật, gây thiệt hại trong quá trình định giá tài sản bảo đảm khi xử lý Kiến nghị: - Sửa đổi, bổ sung khoản 1 Điều 311 theo hướng quy định rõ bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm bằng cách (i) khởi kiện ra tòa án hoặc (ii) tự mình xử lý tài sản bảo đảm bằng các phương thức: bán tài sản bảo đảm; nhận chính tài sản bảo đảm thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ; khai thác, sử dụng, cho thuê hoặc chuyển quyền sử dụng tài sản bảo đảm; trực tiếp thu nợ từ bên thứ ba có nghĩa vụ trả nợ cho bên bảo đảm, nếu tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ; định đoạt tài sản bảo đảm theo phương thức khác. Cũng cần quy định rõ là bên nhận bảo đảm có quyền thực hiện đồng thời các phương thức xử lý tài sản bảo đảm khác nhau nhằm tối đa hóa giá trị thu được từ tài sản bảo đảm. - Sửa đổi, bổ sung khoản 2 Điều 311 theo hướng bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn phương thức xử lý tài sản bảo đảm mà không cần có sự đồng ý của bên bảo đảm hoặc bên thứ ba đang giữ tài sản bảo đảm. - Sửa đổi Điều 308 theo hướng quy định riêng về cơ chế thu giữ tài sản bảo đảm là bất động sản và động sản. - Bổ sung quy định về nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm phải tuân thủ điều kiện “tính hợp lý về thương mại” khi bán hoặc định đoạt tài sản bảo đảm18. - Bổ sung quy định về quyền khởi kiện và yêu cầu bồi thường thiệt hại của bên bảo đảm hoặc bên thứ ba trong trường hợp bên nhận bảo đảm vi phạm các nghĩa vụ do pháp luật quy định khi xử lý tài sản bảo đảm19n 22 NGHIÏN CÛÁULÊÅP PHAÁP Söë 22 (302) T11/2015 BAÂN VÏÌ DÛÅ AÁN LUÊÅT 17 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị 131, tr. 495. 18 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 131, tr. 495. 19 Hướng dẫn của UNCITRAL, Khuyến nghị số 136-137, tr. 495.