Các nội dung về bảo mật trong hòa giải thương mại ngoài tòa án theo luật Uncitral và luật hòa giải thống nhất của Hoa Kỳ

52 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË CAÁC NÖÅI DUNG VÏÌ BAÃO MÊÅT TRONG HOÂA GIAÃI THÛÚNG MAÅI NGOAÂI TOÂA AÁN THEO LUÊÅT MÊÎU UNCITRAL VA LUÊÅT HOÂA GIAÃI THÖËNG NHÊËT CUÃA HOA KY Hoàng MinH KHôi* Hoàng Bảo ngọC** 1. Đối tượng được bảo mật 1.1. Theo Luật mẫu UNCITRAL1 Theo cách tiếp cận thông thường, đối tượng được bảo mật trong quá trình hòa giải chính là các thông tin mà các bên tranh chấp tiết lộ. Luật mẫu UNCITRAL cũng theo cách tiếp cận này. Điều 9, Luật mẫu UNCITRAL quy định về nghĩa vụ bảo mật như sau: “Trừ khi các bên tranh chấp có thỏa thuận khác, tất cả các thông tin liên quan đến quá trình hòa giải sẽ được giữ bí mật, trừ khi việc tiết lộ những thông tin đó là bắt buộc theo pháp luật hoặc vì mục đích thực hiện hoặc thi hành một thỏa thuận giải quyết tranh chấp”2. Cần chú ý rằng, theo Luật mẫu UNCITRAL, những thông tin “liên quan” đến quá trình hòa giải không chỉ hạn chế trong các thông tin được các bên đưa ra trong quá trình hòa giải mà còn bao gồm cả các thông tin từ việc thỏa thuận sử dụng biện pháp hòa giải, lựa chọn hòa giải viên, thỏa thuận thời điểm và địa điểm hòa giải, lời mời hòa giải và chấp nhận lời mời đó3. Ngoài quy định mang tính chất nguyên tắc trên, khoản 1 Điều 10 Luật * ThS. Học viện Hành chính Quốc gia - cơ sở TP. Hồ Chí Minh. ** Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. 1 Uỷ ban Liên hợp quốc về Luật Thương mại quốc tế (viết tắt tiếng Pháp là CNUDCI, tiếng Anh là UNCITRAL) thông qua Luật Mẫu về Trọng tài Thương mại quốc tế ngày 21/6/1985 nhằm mục đích hướng dẫn các quốc gia khi xây dựng luật nội địa về trọng tài quốc tế của mình. Luật mẫu được UNCITRAL chính sửa lại toàn bộ vào năm 2006 và kèm theo giải thích. 2 Nguyên văn: “Unless otherwise agreed by the parties, all information relating to the conciliation proceedings shall be kept confidential, except where disclosure is required under the law or for the purposes of implementation or enforcement of a settlement agreement”. 3 United Nations (2004), “UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation with Guide to Enactment and Use 2002”, New York, p. 41. 53 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 4 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p. 44. mẫu UNCITRAL còn đưa ra những thông tin liên quan đến quá trình hòa giải sẽ được bảo mật trong các quá trình tố tụng khác, như sau: Các bên hòa giải, hòa giải viên và bất kỳ bên thứ ba nào, bao gồm cả những người tham gia hỗ trợ hành chính trong quá trình hòa giải, không được dựa vào, giới thiệu chứng cứ hoặc làm chứng hoặc cung cấp chứng cứ trong thủ tục tố tụng trọng tài, tư pháp hoặc các thủ tục tương tự đối với: (a) Lời đề nghị tham gia hòa giải của một bên hòa giải hoặc việc một bên hòa giải đã sẵn sàng để tham gia hòa giải; (b) Quan điểm được thể hiện hoặc kiến nghị bởi một bên hòa giải trong khi hòa giải về phương án có thể giải quyết tranh chấp; (c) Nhận định hoặc sự thừa nhận bởi một bên hòa giải trong quá trình hòa giải; (d) Đề xuất bởi hòa giải viên; (e) Việc một bên hòa giải đã cho thấy ý muốn chấp nhận đề xuất giải quyết tranh chấp của hòa giải viên; (f) Tài liệu được chuẩn bị chỉ nhằm phục vụ cho quá trình hòa giải. Trong quá trình hòa giải, các bên và hòa giải viên thường sẽ đưa ra những ý kiến của mình về hòa giải, bắt đầu bằng lời mời hòa giải và chấp nhận hòa giải, tiếp theo là các quan điểm, kiến nghị để có thể đưa ra một giải pháp chung cho tranh chấp. Tuy nhiên, không phải bao giờ biện pháp hòa giải cũng có thể đem lại kết quả như mong muốn. Trong trường hợp hòa giải không thành, các bên có quyền đem tranh chấp ra tòa án, trọng tài, hoặc thậm chí là các cơ quan giải quyết tranh chấp khác do từng hệ thống pháp luật quy định. Do đó, điều khoản trên áp dụng đối với các quá trình giải quyết tranh chấp bằng tố tụng trọng tài, tòa án và các biện pháp khác, như là biện pháp hành chính và các thủ tục “khám phá chứng cứ”, “lấy lời khai” trong pháp luật của các nước4. Trong các quá trình này, tất cả các bên trong mối quan hệ hòa giải (gồm các bên tranh chấp, hòa giải viên, người thứ ba) đều không được sử dụng các thông tin liên quan đến quá trình hòa giải được liệt kê để làm bằng chứng hoặc tiết lộ chúng trước tòa, trước trọng tài viên hay người tiến hành tố tụng của các quá trình tố tụng khác. Có thể thấy, các thông tin được liệt kê tại Điều 10 này đều là những thông tin chỉ nhằm phục vụ cho quá trình hòa giải. Nói một cách khác, nếu không có hoạt động hòa giải, các thông tin này sẽ không xuất hiện hoặc không được tiết lộ. Do đó, việc không cho phép tiết lộ các thông tin này thực chất sẽ không ảnh hưởng đến khả năng chứng minh, cung cấp chứng cứ liên quan tới nội dung vụ việc. Điều 9 và Điều 10 có sự khác biệt rất lớn trong phạm vi thông tin được bảo mật. Nguyên nhân của sự khác biệt này chính là bối cảnh mà mỗi điều luật hướng đến. Điều 9 quy định về bảo mật trong mọi trường hợp, dù là trong thủ tục tố tụng hay không. Điều 10 được thiết kế riêng cho các thủ tục tố tụng. Có thể nói, Điều 9 là quy định chung còn Điều 10 là quy định riêng. Việc bảo mật thông tin sẽ xung đột với khả năng thu thập chứng cứ của các cơ quan giải quyết tranh chấp như tòa án, trọng tài. Thu hẹp phạm vi thông tin được bảo mật tại Điều 10 là cách thức điều hòa sự xung đột này. Hòa giải thương mại có thể bảo mật nhưng vẫn phải đảm bảo hiệu quả, khả năng hoạt động của các cơ chế giải quyết tranh chấp khác. Tuy vậy, cái hay của Luật mẫu UNCITRAL là giới hạn nhưng vẫn rất “mở”. Thứ nhất, điểm (f) khoản 1 cho phép 54 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 5 Uniform Mediation Act 2001 amended in 2003 - Luật Hòa giải thống nhất 2001 của Hoa Kỳ được sửa đổi năm 2003. Luật được soạn thảo phối hợp với các mục trong bộ quy tắc ứng xử của Hội Luật gia Hoa Kỳ (ABA Model Rules of Professional Conduct) về giải quyết tranh chấp, thiết lập một đặc quyền giữ bí mật cho các bên hòa giải và người tham gia. Đạo luật này được sửa đổi vào năm 2003 để tạo điều kiện cho việc áp dụng Luật mẫu UNCITRAL 2002 về hòa giải thương mại quốc tế. 6 Vì UMA mang tính chất là một luật mẫu để các Bang có thể tham khảo và áp dụng vào pháp luật của Bang, một số quy định sẽ được để trống để nhà lập pháp của Bang có thể dẫn chiếu đến văn bản quy phạm pháp luật của Bang mình quy định về vấn đề đó. 7 UMA – Section 8. Unless subject to the [insert statutory references to open meetings act and open records act], mediation communications are confidential to the extent agreed by the parties or provided by other law or rule of this State. 8 UMA – Section 2.2 các bên liên quan tự xác định thế nào là tài liệu “chỉ nhằm phục vụ cho quá trình hòa giải”. Thứ hai, khoản 2 Điều 10 quy định hình thức của thông tin không bị giới hạn. Chính vì thế, danh sách trên có thể xem là danh sách mở vì “tài liệu được chuẩn bị chỉ nhằm phục vụ cho quá trình hòa giải” tại điểm (f) không chỉ giới hạn ở hình thức văn bản. Đó có thể là lời nói của các bên hòa giải hay lời chứng của nhân chứng. 1.2. Theo Luật Hòa giải thống nhất của Hoa Kỳ (UMA)5 Tương tự khái niệm các “thông tin liên quan đến quá trình hòa giải” của Luật mẫu UNCITRAL, UMA đề cập đến nghĩa vụ bảo mật thông qua thuật ngữ “mediation communication” (nội dung giao tiếp trong hòa giải), cũng mang hàm nghĩa là các thông tin được cung cấp trong quá trình bảo mật tại Mục 8: “Trừ khi chịu sự điều chỉnh của [dẫn chiếu đến những văn bản yêu cầu phải có hành động mở phiên họp hoặc hành động ghi lại hồ sơ]6, nội dung giao tiếp trong hòa giải được bảo mật trong phạm vi mà các bên thỏa thuận hoặc theo luật hoặc quy tắc của Bang này”7. Để định nghĩa rõ hơn về khái niệm “nội dung giao tiếp trong hòa giải”, khoản 2 Mục 2 UMA quy định: “Nội dung giao tiếp trong hòa giải là những khẳng định, dù bằng miệng hay trong bản ghi, dù bằng lời nói hay không bằng lời nói, diễn ra trong quá trình hòa giải hoặc được thực hiện vì mục đích xem xét, tiến hành, tham gia vào, bắt đầu, tiếp tục hoặc triệu tập lại một sự hòa giải hay giữ lại hòa giải viên”8. Theo UMA, nội dung giao tiếp trong hòa giải trước hết là những khẳng định. Vậy thế nào là khẳng định? UMA không đưa ra giải thích. Hình thức của khẳng định có thể bằng bất cứ cách thức gì. Khẳng định này có thể được đưa ra trong quá trình hòa giải hoặc vì mục đích thực hiện hòa giải. Tuy nhiên, không phải mọi thông tin liên quan đến quá trình hòa giải hay nội dung giao tiếp trong hòa giải đều được hưởng quyền bảo mật. Để một thông tin được hưởng đặc quyền bảo mật, thông tin đó cũng phải đáp ứng những điều kiện về nội dung. UMA đã liệt kê những trường hợp ngoại lệ các thông tin không được hưởng quyền bảo mật tại khoản (a) Mục 6 UMA, bao gồm: (1) Một nội dung giao tiếp trong một thỏa thuận đã được ghi lại trong bản ghi và được ký bởi tất cả các bên của thỏa thuận; (2) Một nội dung giao tiếp khi mà [đưa vào một văn bản pháp luật yêu cầu phải có các bản ghi công khai] phải được công khai hoặc được thực hiện trong một buổi họp công khai, hay phải thực hiện một cách công khai theo pháp luật; (3) Một nội dung giao tiếp thể hiện sự đe dọa hay khẳng định một kế hoạch gây thương tích hoặc tội phạm bạo lực; (4) Một nội dung giao tiếp được cố ý sử dụng để lên kế hoạch tội phạm, cố gắng thực hiện hoặc thực hiện tội phạm, hoặc che giấu 55 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË tội phạm hay một hoạt động tội phạm đang diễn ra; (5) Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm hoặc đề nghị chứng minh hoặc bác bỏ một yêu cầu bồi thường thiệt hại về hành vi sai trái hoặc sơ suất trong công việc của hòa giải viên; (6) Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm hoặc đề nghị chứng minh hoặc bác bỏ một yêu cầu bồi thường thiệt hại về hành vi sai trái hoặc sơ suất trong công việc của một bên hòa giải; bên thứ ba, hay đại diện của một bên dựa trên hành động xảy ra trong quá trình hòa giải trừ khi được quy định ở khoản (c); hoặc (7) Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm hoặc đề nghị chứng minh hoặc bác bỏ việc lạm dụng, bỏ mặc, bỏ rơi, hay bóc lột trong một quá trình tố tụng, mà ở đó, cơ quan dịch vụ bảo vệ trẻ em và người lớn là một bên, trừ khi [lựa chọn 1: trường hợp án lệ được tòa án sử dụng có sự tham gia hòa giải của cơ quan nhà nước] [lựa chọn 2: cơ quan nhà nước tham gia vào hòa giải trong vụ việc bảo vệ trẻ em và người lớn]. Khoản (a) Mục 6 UMA quy định những thông tin sẽ không được hưởng quyền bảo mật. Có thể nhận thấy đây là những trường hợp mà việc tiết lộ thông tin sẽ bảo vệ lợi ích công cộng, và sự cần thiết của lợi ích công cộng được bảo vệ hoàn toàn lớn hơn so với quyền bảo mật của các bên. Do đó, các ngoại lệ ở khoản (a) được áp dụng bất kể có cần bằng chứng hay không. Trong ngoại lệ đầu tiên, thỏa thuận đã được ghi lại và được ký bởi tất cả các bên không được bảo mật, bao gồm các thỏa thuận sử dụng biện pháp hòa giải, trình tự tiến hành hòa giải, hay thường gặp hơn là thỏa thuận phương hướng giải quyết tranh chấp. Điều này hướng đến mục đích cho phép các bên hòa giải đem tranh chấp ra các cơ quan giải quyết tranh chấp khác trong trường hợp một bên hòa giải vi phạm thỏa thuận giải quyết tranh chấp đã được ký. Khi đó, những nội dung đã thỏa thuận trong bản ghi này sẽ là chứng cứ cho tòa án xác định tình tiết của vụ việc. Quy định này trái ngược với quy định bảo mật “các thông tin liên quan đến hòa giải” tại Điều 9 Luật mẫu UNCITRAL, nhưng lại thể hiện sự hợp lý hơn khi nó bảo vệ lợi ích của các bên tốt hơn. Cũng cần chú ý rằng những thỏa thuận này phải được ghi lại và xác nhận bởi các bên, có thể dưới bất kỳ hình thức nào như văn bản, email, fax, ghi âm, ghi hình thì là đối tượng được phép tiết lộ, còn những thỏa thuận miệng không được ghi lại thì vẫn là đối tượng bảo mật. Ngoại lệ thứ hai là các thông tin trong một buổi hòa giải được tổ chức công khai hoặc theo quy định của pháp luật, buổi hòa giải phải được công khai. Bằng quy định này, UMA thể hiện sự tôn trọng đối với pháp luật các Bang khi công nhận rằng có những việc hòa giải phải tổ chức công khai. Việc tổ chức công khai này bắt nguồn từ phạm vi điều chỉnh của UMA, theo đó, không chỉ bao gồm hòa giải thương mại mà còn áp dụng để hòa giải các tranh chấp hành chính hay những tranh chấp mà pháp luật quy định phải hòa giải. Do tính chất “tư” của tranh chấp, nhìn chung, hòa giải công khai thường ít khi rơi vào các tranh chấp thương mại. Tuy nhiên, nếu pháp luật của Bang có quy định những trường hợp ngoại lệ thì những thông tin liên quan đến hòa giải này sẽ không được hưởng quyền bảo mật. Ngoại lệ thứ ba liên quan đến những thông tin hàm chứa sự đe dọa, sử dụng vũ lực hoặc gây thương tích. Trong một buổi hòa giải, không phải lúc nào các bên hòa giải cũng có thể giữ được thái độ ôn hòa đối với những người còn lại. Nếu trong quá trình hòa giải, một bên có những hành vi, lời nói, cử chỉ không phù hợp, hướng đến sử dụng vũ lực thì những việc đó sẽ không được bảo mật. UMA đặt tính mạng, sức khỏe của con người lên trên hết, do đó không ai có quyền 56 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 9 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, p.29. viện dẫn quyền bảo mật thông tin để có những hành vi vi phạm pháp luật đối với người tham gia hòa giải với mình. Ngoại lệ thứ tư được quy định khá rõ ràng là các thông tin về kế hoạch tội phạm, tiến hành và che giấu tội phạm sẽ không được bảo mật. Điều này là khá hiển nhiên khi các bên không có quyền thỏa thuận hay làm những gì trái với pháp luật, và do đó những nội dung này cũng không được bảo mật, cũng là để đáp ứng nhu cầu đấu tranh phòng chống tội phạm. Tuy nhiên, cũng cần chú ý rằng khái niệm tội phạm (crime) được sử dụng không bao gồm lừa dối, vì bản thân hành vi này là chưa đủ nguy hiểm cho xã hội để trở thành một ngoại lệ và sẽ được giải quyết theo pháp luật dân sự. Ngoài ra, những tội phạm trong quá khứ và ý định phạm tội trong quá khứ cũng không thuộc phạm vi của ngoại lệ này, nghĩa là vẫn được bảo mật9. Ngoại lệ thứ năm liên quan đến hoạt động chuyên môn của hòa giải viên. Nhằm củng cố tinh thần trách nhiệm của hòa giải viên trong hoạt động hòa giải, UMA cho phép các bên được tiết lộ nếu hòa giải viên có sơ suất hoặc những hành vi sai trái, cho phép các bên hòa giải và bên thứ ba được yêu cầu hòa giải viên bồi thường, cũng như cho phép hòa giải viên đưa ra những chứng cứ để bác bỏ yêu cầu bồi thường đó. Tương tự như vậy, ngoại lệ thứ sáu được quy định là những hành vi sai trái hoặc sơ suất của các bên hòa giải, bên thứ ba hay người đại diện của họ cũng không được hưởng quyền bảo mật. Đối tượng của quy định này là hành vi, lời nói của luật sư, người đại diện - những người tham gia vào giải quyết tranh chấp. Bên bị thiệt hại có thể kiện những đối tượng này và ngược lại, những đối tượng này cũng có quyền đưa ra chứng cứ bảo vệ họ. Cần chú ý rằng trong cả hai ngoại lệ thứ năm và thứ sáu này, hành vi có thể bị kiện đòi bồi thường phải là những hành vi mang tính chất vi phạm về chuyên môn, nghiệp vụ (thiếu khả năng, không cẩn trọng trong công việc, thực hiện sai các nguyên tắc cơ bản nghề nghiệp). Ngoại lệ cuối cùng hướng đến mục đích bảo vệ con người, cụ thể là những người dễ tổn thương và không có khả năng tự bảo vệ như trẻ em, người tàn tật Tùy theo pháp luật mỗi Bang mà đối tượng này có thể khác nhau. Do đó, UMA chỉ sử dụng thuật ngữ “trẻ em và người lớn” là nhằm phù hợp với pháp luật của Bang, không hạn chế các đối tượng mà pháp luật Bang bảo vệ. UMA nhấn mạnh rằng chỉ trong trường hợp hòa giải mà có sự tham gia của cơ quan nhà nước có chức năng bảo vệ các đối tượng dễ tổn thương như đã đề cập ở trên, với mục đích hòa giải là để khẳng định hoặc bác bỏ việc lạm dụng, bỏ mặc, bỏ rơi trẻ em, người lớn thì không được hưởng quyền bảo mật. Tuy nhiên, vì đây không phải là loại tranh chấp thương mại, nên không đề cập sâu trong bài nghiên cứu này. Tiếp theo, khoản (b) Mục 6 UMA cũng quy định: Không có một đặc quyền nào theo Điều 4 trong trường hợp tòa án, cơ quan hành chính, hay hòa giải viên nhận ra sau khi nghe các bên trình bày một cách riêng tư, rằng bên đang hướng đến việc thu thập chứng cứ thông tin hay người đưa ra bằng chứng đã cho thấy rằng chứng cứ không thể tìm thấy ở nguồn khác, nhận ra rằng cần phải có chứng cứ đó, lợi ích từ chứng cứ đó sẽ lớn hơn đáng kể so với lợi ích từ việc bảo mật, và rằng nội dung giao tiếp trong hòa giải được tìm kiếm hoặc đề nghị trong: (1) một thủ tục tố tụng liên quan đến tội nghiêm 57 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 10 UMA – Section 6. Exception to privilege. 11 Randle v. Mid Gulf, Inc., No. 14-95-01292-CV (Tex. App.–Houston [14th Dist.] Aug. 8, 1996) 12 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, p. 33. 13 Điều 9 Luật mẫu UNCITRAL. 14 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p. 5. trọng [hoặc tội nhẹ]; hoặc, (2) trừ khi được quy định tại khoản (c), một thủ tục nhằm chứng minh một yêu cầu hủy bỏ hoặc thay đổi hoặc chống lại nghĩa vụ thực hiện một hợp đồng phát sinh từ việc hòa giải10. Bên cạnh bảy ngoại lệ đã đề cập ở trên, UMA còn quy định thêm hai ngoại lệ đặc biệt mà thông tin có thể không được hưởng quyền bảo mật. Những thông tin này là thông tin trong quá trình hòa giải của một vụ án hình sự, và thông tin để chứng minh yêu cầu hủy bỏ hoặc thay đổi nghĩa vụ của thỏa thuận hòa giải thành. Trong trường hợp đầu tiên, theo UMA, trong một vụ án hình sự mà bị cáo gây thiệt hại cho nguyên đơn dân sự, và quá trình hòa giải giữa bị cáo và nguyên đơn dân sự diễn ra, thì nội dung giao tiếp của quá trình hòa giải đó có thể sẽ không được bảo mật. UMA cũng cho phép các Bang khi áp dụng có thể mở rộng ngoại lệ dành cho hòa giải các tội nghiêm trọng trong tố tụng hình sự đến cả những tội ít nghiêm trọng. Trong trường hợp thứ hai, sau khi hai bên đã tiến hành hòa giải và đạt được thỏa thuận giải quyết tranh chấp, nếu một bên vì một lý do nào đó không muốn thực hiện thỏa thuận đó, thì có thể đưa ra các chứng cứ để chứng minh cho yêu cầu đó. Ngoại lệ này xuất phát từ một án lệ Randle v. Mid Gulf, Inc., của Tòa phúc thẩm Texas năm 199611, theo đó “bị đơn đưa ra lý do đã bị ép buộc và tìm kiếm chứng cứ về việc anh ta đã yêu cầu hòa giải viên phải để cho anh ta rời khỏi buổi hòa giải vì bị đau ngực và có tiền sử bệnh tim, và hòa giải viên đã từ chối để anh ta đi”12. Tuy nhiên, khác với bảy ngoại lệ theo quy định tại khoản (a) Mục 6 UMA luôn được áp dụng vô điều kiện, khoản (b) cho phép không bảo mật trên cơ sở hai điều kiện như sau: - Lợi ích từ chứng cứ phải lớn hơn lợi ích có được từ quyền bảo mật của các bên, và - Cơ quan giải quyết tranh chấp trong quá trình tố tụng sau đó sẽ nghe một cách riêng rẽ từ các bên tranh chấp, và sẽ quyết định rằng nội dung đó có đủ quan trọng để được trở thành chứng cứ hay không. Như vậy, không phải trong mọi trường hợp, các thông tin được quy định tại khoản (b) mục 6 UMA đều sẽ là ngoại lệ của quyền bảo mật mà còn tùy vào nhận xét chủ quan của người tiến hành tố tụng sau khi nghe các bên trình bày. Khác với quy định chi tiết các ngoại lệ không được hưởng quyền bảo mật của UMA, Luật mẫu UNCITRAL chỉ đơn giản quy định “trừ khi việc tiết lộ những thông tin đó là bắt buộc theo pháp luật hoặc vì mục đích thực hiện hoặc thi hành một thỏa thuận giải quyết tranh chấp”13. Luật mẫu UNCITRAL chỉ điều chỉnh một cách chung nhất mà chưa đi sâu vào từng vấn đề như UMA, và đã để vấn đề tiết lộ thông tin cho pháp luật quốc gia giải quyết, chỉ quy định thêm việc tiết lộ thông tin để thi hành thỏa thuận giải quyết tranh chấp. Về điều kiện hình thức của thông tin, cả Luật mẫu UNCITRAL và UMA đều không đặt một điều kiện nào để hạn chế thông tin được bảo mật. Luật mẫu UNCITRAL quy định rõ tại khoản 2 Điều 10 rằng: “Đoạn 1 của Điều này áp dụng bất kể thông tin hay chứng cứ được đề cập đến có hình thức gì”14. Mặc dù khoản 2 Điều 10 Luật mẫu UNCITRAL chỉ đề cập đến các thông tin 58 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 15 United Nations (2004). 16 United Nations (2004). 17 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p. 4. trong khoản 1, tức là các thông tin không được đưa ra trong quá trình tố tụng khác chứ không phải là mọi thông tin liên quan đến hòa giải như nguyên tắc chung, chúng ta vẫn có thể nhận ra Luật mẫu UNCITRAL không đặt bất cứ hạn chế nào về hình thức của thông tin. Tương tự như vậy, theo định nghĩa về nội dung giao tiếp tại khoản 2, Mục 2 UMA, thông tin có thể được đưa ra bằng cách nào, dù bằng lời nói hay bằng văn bản, dù có được ghi chép lại hay không. Hai văn bản này đều hướng đến bảo mật tất cả các thông tin đủ điều kiện bảo mật về nội dung, từ đó đảm bảo quyền bảo mật cho các bên một cách tối đa. 2. Quyền và nghĩa vụ bảo mật thông tin hòa giải của các bên tranh chấp 2.1. Cơ sở xác lập quyền và nghĩa vụ bảo mật Nhìn chung, cả Luật mẫu UNCITRAL và UMA đều thể hiện tính bảo mật thông qua việc hạn chế tiết lộ thông tin trong mối quan hệ giữa các bên tranh chấp với nhau, giữa các bên tranh chấp và hòa giải viên, giữa các bên tranh chấp, hòa giải viên với bên thứ ba tham gia hòa giải. Mối quan hệ này diễn ra rõ ràng nhất trong quá trình hòa giải, nhưng ngay cả khi không trong quá trình hòa giải (đơn cử như thời gian mà hòa giải viên không gặp hai bên, không thực hiện nhiệm vụ, hay khi đã kết thúc hòa giải,) thì các bên vẫn phải đảm bảo thực hiện nghĩa vụ. Mặc dù thông tin liên quan đến hòa giải là đối tượng bảo mật, nhưng Luật mẫu UNCITRAL và UMA đã đặt ra những cách thức xác lập quyền hoàn toàn khác nhau để một thông tin được bảo mật. Cụ thể hơn, tại Điều 9 Luật mẫu UNCITRAL15, trừ một số trường hợp ngoại lệ, thông tin được bảo mật một cách mặc nhiên. Các bên khi tham gia hòa giải sẽ có nghĩa vụ bảo mật, và do đó, các bên còn lại được hưởng đặc quyền bảo mật mà không cần phải có sự thỏa thuận. Tuy nhiên, Điều 9 Luật mẫu UNCITRAL chỉ là nguyên tắc chung, khi đi sâu vào từng quy định, không phải thông tin nào cũng được bảo mật mà tùy vào từng giai đoạn hòa giải, thông tin cần phải có những điều kiện kèm theo mới được bảo mật. UMA theo hướng tiếp cận hoàn toàn ngược lại khi yêu cầu nghĩa vụ thỏa thuận của các bên, chỉ những thông tin nào mà các bên thỏa thuận sẽ phải bảo mật mới được hưởng đặc quyền này16, bên cạnh những thông tin mà pháp luật quy định phải được bảo mật. Mỗi cách tiếp cận đều có ưu điểm và nhược điểm riêng như đã phân tích, do đó khi thỏa thuận sử dụng biện pháp hòa giải, các bên cần nắm rõ pháp luật áp dụng cho việc giải quyết tranh chấp của mình để có thể vận dụng được một cách hiệu quả nhất, tránh những rủi ro có thể xảy ra. Theo Điều 8 Luật mẫu UNCITRAL, khi tiếp nhận từ một bên tranh chấp các thông tin liên quan đến tranh chấp, hòa giải viên có thể tiết lộ nội dung của thông tin đó cho bên hòa giải kia. Tuy nhiên, khi một bên đưa ra bất cứ thông tin nào cho hòa giải viên mà thông tin đó phải chịu một điều kiện đặc biệt là được giữ bí mật thì sẽ không được phép tiết lộ cho bên hòa giải còn lại17. Như vậy, xuất phát từ tinh thần của biện pháp hòa giải là hòa giải viên sẽ tạo cho các bên tranh chấp có thể hiểu được vấn đề của bên còn lại và thông cảm cho nhau nhằm hướng đến một giải pháp chung. Luật mẫu UNCITRAL không quá đặt nặng vấn đề bảo mật một cách tuyệt đối mà hòa giải viên vẫn có thể 59 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 18 UMA - Section 4. tiết lộ thông tin, chỉ trừ những thông tin mà một bên tranh chấp đã yêu cầu hòa giải viên phải có nghĩa vụ bảo mật. Quy định này cũng giúp hạn chế nghĩa vụ của hòa giải viên, giúp họ phát huy được vai trò trung gian tạo môi trường thuận lợi, tin tưởng cho các bên. UMA cũng có những quy định cụ thể hơn về bảo mật thông tin trong quá trình hòa giải. Theo khoản a và b Mục 4 UMA: (a) Trừ khi thuộc một trong các ngoại lệ tại Mục 6, một nội dung giao tiếp trong hòa giải là một đặc quyền như quy định tại khoản (b) và sẽ không chịu sự thu thập chứng cứ hoặc chấp nhận làm bằng chứng trong một quá trình tố tụng khác, ngoại trừ được từ bỏ hay mất quyền theo Điều 5. (b) Trong các quá trình tố tụng sau đó, các quyền sẽ được thực hiện như sau: - Một bên hòa giải có thể từ chối tiết lộ, và có thể ngăn chặn người khác tiết lộ một nội dung giao tiếp hòa giải. - Hòa giải viên có thể từ chối tiết lộ, và có thể ngăn chặn người khác tiết lộ một nội dung giao tiếp hòa giải của hòa giải viên đó. - Một người tham gia không phải là bên hòa giải có thể từ chối tiết lộ, và có thể ngăn chặn người khác tiết lộ một nội dung giao tiếp hòa giải của người đó18. Về chủ thể, Mục 4 UMA quy định rõ hơn quyền bảo mật của các bên đối với nội dung hòa giải, trong đó, các bên tranh chấp, hòa giải viên và bên thứ ba tham gia hòa giải (những người liên quan đến tranh chấp nhưng không phải là các bên tranh chấp) đều có quyền bảo mật thông tin của mình và ngăn chặn người khác tiết lộ các thông tin đó. Nói cách khác, dù không quy định nghĩa vụ bảo mật, nhưng việc cho phép các bên có quyền ngăn chặn người khác tiết lộ thông tin đã gián tiếp đặt nghĩa vụ bảo mật thông tin lên các chủ thể, không chỉ là các chủ thể liên quan đến quá trình hòa giải mà có thể còn là bất kỳ ai biết được những thông tin này. Như vậy, UMA đã có sự mở rộng hơn hẳn Luật mẫu UNCITRAL khi Luật mẫu UNCITRAL chỉ đặt ra quy định về nghĩa vụ bảo mật của hòa giải viên. Về phạm vi bảo mật, Điều 8 Luật mẫu UNCITRAL chỉ bảo mật đối với những thông tin mà một bên hòa giải đưa ra cho hòa giải viên, trong khi đó, Điều 4 UMA còn mở rộng phạm vi bảo mật ra cả nội dung giao tiếp của hòa giải viên, nội dung giao tiếp của bên thứ ba, nghĩa là mọi chủ thể liên quan đến quá trình hòa giải. Ở điểm này, ta nhận thấy UMA đã có quy định bảo vệ tính bảo mật của thông tin hòa giải một cách trọn vẹn hơn Luật mẫu UNCITRAL khi tất cả các bên (bao gồm cả hòa giải viên) đều được quyền bảo mật những thông tin mà mình đưa ra. Về yêu cầu phải có sự thỏa thuận giữa các bên, mặc dù Điều 4 UMA không quy định rõ là các bên cần phải thỏa thuận những nội dung nào sẽ được bảo mật, nhưng theo nguyên tắc chung quy định tại Mục 8 UMA, nội dung giao tiếp sẽ chỉ được bảo mật trong phạm vi mà các bên thỏa thuận. Trong khi đó, Điều 8 Luật mẫu UNCITRAL chỉ đòi hỏi một sự thông báo từ bên tranh chấp đến hòa giải viên, không cần phải có thỏa thuận (vì bản chất mối quan hệ giữa bên tranh chấp và hòa giải viên không phải là một mối quan hệ dân sự bình đẳng, hai bên không có vai trò như nhau). Như vậy, có thể khẳng định Điều 8 Luật mẫu UNCITRAL và Mục 4 UMA đã thể hiện rõ yêu cầu về hình thức đối với vấn đề bảo mật trong hoạt động tiết lộ thông tin: Điều 8 Luật mẫu UNCITRAL không yêu cầu phải có thỏa thuận mà chỉ cần thông báo, và ngược lại, Mục 4 UMA chỉ được áp dụng nếu các bên có thỏa thuận về việc bảo mật các nội dung giao tiếp. 60 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË Khi đề cập đến những ngoại lệ của quyền bảo mật, các thông tin được quy định tại khoản (a) Mục 6 và các thông tin tại khoản (b) Mục 6 UMA (nếu đáp ứng các điều kiện) không được hưởng quyền bảo mật, hậu quả pháp lý là các bên liên quan đến quá trình hòa giải, gồm các bên tranh chấp, hòa giải viên và bên thứ ba đều có quyền tiết lộ những thông tin này. Cơ quan giải quyết tranh chấp của quá trình tố tụng sau đó cũng có quyền yêu cầu các bên liên quan đến quá trình hòa giải cung cấp thông tin và những thông tin đó được chấp nhận làm chứng cứ. Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp, hòa giải viên cũng bị buộc phải cung cấp chứng cứ. Theo khoản (c) Mục 6 UMA, “Hòa giải viên không bị buộc phải cung cấp chứng cứ về nội dung giao tiếp trong hòa giải được đề cập tại (a) (6) và (b) (2)”19. Các chứng cứ được đề cập tại (a) (6) và (b) (2) là: - Một nội dung giao tiếp nhằm tìm kiếm hoặc đề nghị chứng minh hoặc bác bỏ một yêu cầu bồi thường thiệt hại về hành vi sai trái hoặc sơ suất trong công việc của một bên hòa giải; bên thứ ba, hay đại diện của một bên dựa trên hành động xảy ra trong quá trình hòa giải; - Một thủ tục nhằm chứng minh một yêu cầu hủy bỏ hoặc thay đổi hoặc chống lại nghĩa vụ thực hiện một hợp đồng phát sinh từ việc hòa giải. Đây là các ngoại lệ thể hiện sự xung đột lợi ích trực tiếp của các bên, cụ thể là sự xung đột giữa bên có hành vi sai trái, sơ xuất và bên bị thiệt hại, giữa bên yêu cầu hủy bỏ hợp đồng là kết quả của quá trình hòa giải và bên còn lại. Trong các xung đột này, vì hòa giải viên có thể là người nắm rõ nhất các tình tiết của vụ việc do thường có mặt ở các buổi hòa giải nên họ thường xuyên bị các bên yêu cầu phải thực hiện việc cung cấp chứng cứ. Tuy nhiên, vai trò của hòa giải viên là một người trung gian độc lập, nếu hòa giải viên bị buộc phải cung cấp chứng cứ, một bên sẽ cảm thấy hòa giải viên không công bằng trong công việc, và do đó gián tiếp hạn chế sự phát triển của biện pháp hòa giải. Vì thế, UMA không buộc họ phải cung cấp chứng cứ, nhưng họ hoàn toàn có thể tự nguyện đưa ra các chứng cứ này. Chúng ta cũng cần chú ý đến quy định tại khoản (d) Mục 6 UMA: “Nếu một nội dung giao tiếp trong hòa giải không được hưởng quyền bảo mật theo khoản (a) hay (b), chỉ phần nội dung giao tiếp cần thiết cho việc áp dụng ngoại lệ đó được chấp nhận. Sự chấp nhận chứng cứ theo khoản (a) hay (b) không làm cho chứng cứ khác, hay bất cứ nội dung giao tiếp trong hòa giải nào khác có thể bị tìm kiếm hoặc tiếp cận được cho bất cứ mục đích gì”20. Những ngoại lệ được quy định tại khoản (a) và (b) của Mục 6 UMA cũng chỉ cho phép các bên tiết lộ những thông tin cần thiết cho việc áp dụng ngoại lệ đó. Những nội dung giao tiếp khác vẫn được các bên xác lập quyền bảo mật theo cách thức đã đề cập ở trên, và những thông tin đó, nếu được đưa ra trong quá trình tố tụng sau đó thì cũng sẽ bị xem như không thể tiếp cận được. Ví dụ như trong quá trình hòa giải, nếu một bên tranh chấp đe dọa sẽ sử dụng vũ lực với bên còn lại, thì nội dung giao tiếp đó sẽ không được hưởng quyền bảo mật, nhưng 19 UMA – Section 6. (c) – “A mediator may not be compelled to provide evidence of a mediation communication referred to in subsection (a) (6) or (b)(2)”. 20 UMA – Section 6. 61 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË những nội dung còn lại (tình tiết của vụ việc, đề xuất của hòa giải viên,) thì vẫn được bảo mật nếu các bên có thỏa thuận như vậy. Để có thể xác lập được quyền bảo mật, thông tin của các bên đưa ra không chỉ phải thuộc đối tượng được bảo mật, được xác lập theo hình thức quy định mà còn phải là thông tin không thể tiếp cận được bằng cách thức khác. Điều 10.5 Luật mẫu UNCITRAL quy định: “Trong giới hạn của khoản 1 Điều này, chứng cứ mà có thể tìm thấy bằng cách khác trong các quá trình tố tụng trọng tài, tố tụng tòa án hay các quá trình tố tụng khác không trở nên không thể tiếp cận được như là hậu quả của việc đã sử dụng biện pháp giải quyết tranh chấp hòa giải”21. Tương tự như vậy, khoản c Mục 3 UMA cũng quy định: “Chứng cứ hoặc các thông tin tiếp cận được bằng cách khác hoặc bị khám phá không trở nên không thể tiếp cận được hay được bảo vệ khỏi việc khám phá chỉ vì lý do chúng được tiết lộ hoặc sử dụng trong một việc hòa giải”22. Như chúng ta đã biết, vấn đề cốt lõi của hòa giải là tạo ra được một môi trường đủ tin tưởng để các bên có thể đưa ra các thông tin, đề xuất các giải pháp cho tranh chấp. Sẽ có những thông tin mà các bên muốn giữ bí mật, và chỉ có quyền bảo mật mới đảm bảo được cho các bên có thể tin tưởng trình bày trong quá trình hòa giải, hay nói cách khác, “nếu không có quyền bảo mật, thông tin sẽ không được tiết lộ cho người khác biết”23. Do đó, yêu cầu cơ bản của quyền bảo mật chính là thông tin không thể tìm được, tiếp cận được bằng một cách nào khác. Nếu thông tin có thể tiếp cận được bằng một cách khác, thì quyền bảo mật sẽ không còn ý nghĩa, và bản thân của quá trình hòa giải không thể đem lại sự bí mật cho một thông tin vốn đã không bí mật từ đầu. Cũng cần chú ý rằng các bên sẽ có quyền bảo mật với điều kiện là các bên không từ bỏ quyền hay bị mất này. UMA đã quy định các trường hợp các bên từ bỏ và mất quyền tại Mục 5 như sẽ được trình bày cụ thể sau đây. 2.2. Các trường hợp từ bỏ quyền bảo mật Vì hòa giải thương mại là một quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn có quyền thỏa thuận với nhau những điều pháp luật không cấm và từ bỏ quyền bảo mật cũng là một thỏa thuận như vậy. Mục 5 UMA quy định: (a) Một đặc quyền theo Điều 4 có thể bị từ bỏ trong biên bản hoặc bằng lời nói trong quá trình tố tụng nếu nó được từ bỏ một cách minh thị bởi tất cả các bên hòa giải, và: (i) hòa giải viên từ bỏ một cách minh thị đối với đặc quyền của hòa giải viên, và (ii) bên tham gia không phải là một bên tranh chấp từ bỏ một cách minh thị đối với quyền của chính bên đó24. Dựa vào quy định trên, ta có thể thấy rằng để từ bỏ quyền bảo mật, điều kiện tiên quyết là tất cả các bên đều phải cùng từ bỏ một cách minh thị đối với quyền bảo mật của mình. Cụ thể hơn, theo phần giải thích và bình luận của UMA, có ba trường hợp mà các bên sẽ từ bỏ quyền bảo mật của mình: + Đối với việc lấy lời khai về nội dung giao tiếp trong hòa giải của một bên, tất cả các bên đều là người có quyền bảo mật và 21 UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation - Article 10. Admissibility of evidence in other proceedings. 22 UMA – Section 4. 23 Alan Kirtley (1995), trích dẫn số 48, tr.17: “but for” the privilege the information would be unknown. 24 UMA – Section 5. Waiver and preclusion of privilege. 62 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË do đó, tất cả các bên phải từ bỏ quyền của mình trước khi một bên hoặc bên thứ ba không phải là bên tranh chấp có thể khai báo hoặc cung cấp chứng cứ; nếu chứng cứ [của một bên] đó được cung cấp bởi hòa giải viên thì tất cả các bên và hòa giải viên phải từ bỏ quyền bảo mật. + Đối với việc lấy lời khai về nội dung giao tiếp trong hòa giải của hòa giải viên, cả hai bên tranh chấp và hòa giải viên đều là người có quyền bảo mật và do đó, tất cả các bên và Hòa giải viên phải từ bỏ quyền trước khi một bên, hòa giải viên, hay bên thứ ba không phải bên tranh chấp có thể khai báo hoặc cung cấp chứng cứ về một nội dung giao tiếp của hòa giải viên. + Đối với việc lấy lời khai về nội dung giao tiếp trong hòa giải của bên thứ ba, cả hai bên tranh chấp và bên thứ ba đều là người có quyền bảo mật và do đó, cả hai bên tranh chấp và bên thứ ba phải từ bỏ quyền trước khi một bên tranh chấp hay hay bên thứ ba có thể khai báo hoặc cung cấp chứng cứ về một nội dung giao tiếp của hòa giải viên. Nếu việc cung cấp chứng cứ đó được đề nghị thông qua hòa giải viên, hòa giải viên cũng phải từ bỏ quyền của mình25. UMA quy định việc từ bỏ quyền phải thể hiện một cách minh thị, nhưng lại không quy định rõ hình thức của việc từ bỏ này. Do đó các bên hoàn toàn có quyền từ bỏ bằng lời nói, văn bản, ghi âm, ghi hình nhưng lại không có quyền từ bỏ bằng hành động. Việc quy định này là để ngăn ngừa các trường hợp các bên vô ý từ bỏ quyền của mình bằng hành động, vốn không mang tính rõ ràng và dễ gây nhầm lẫn. Phần bình luận của UMA cũng đề cập đến thời điểm từ bỏ quyền là “trước khi bên tranh chấp/hòa giải viên/bên thứ ba khai báo hoặc cung cấp chứng cứ đó. Chúng ta có thể hiểu rằng UMA không hạn chế thời hạn từ bỏ quyền mà chỉ cần từ bỏ quyền trước khi thông tin đó được tiết lộ, các bên hoàn toàn có quyền từ bỏ quyền trước khi hòa giải, trong khi hòa giải và thậm chí sau khi hòa giải xong. 2.3. Các trường hợp mất quyền bảo mật Bên cạnh các trường hợp từ bỏ quyền, UMA cũng quy định tại Mục 5 hai trường hợp mà người có quyền bảo mật sẽ bị mất quyền: (b) Một người tiết lộ hoặc trình bày về nội dung giao tiếp trong hòa giải nhằm gây hại cho người khác trong quá trình tố tụng sau đó thì sẽ bị mất quyền bảo mật theo Mục 4, nhưng chỉ trong phạm vi cần thiết để người bị thiệt hại đó phản ứng lại với sự trình bày hoặc tiết lộ đó. (c) Một người cố ý sử dụng việc hòa giải để lên kế hoạch, tìm cách thực hiện tội phạm hay thực hiện tội phạm trên thực tế, hay che giấu một tội phạm hay hành vi phạm tội đang xảy ra thì sẽ bị mất quyền theo Mục 426. Ngoại lệ đầu tiên nhằm mục đích ngăn ngừa một bên lợi dụng quyền bảo mật để gây hại cho bên khác. Ví dụ như một bên tranh chấp A khai báo với tòa án bên tranh chấp B đã thừa nhận việc tẩu tán tài sản tranh chấp, thì A sẽ mất các quyền bảo mật đối với những chứng cứ có vai trò giúp B chứng minh lời khai của A là sai. Quyền bảo mật của A bị mất chỉ trong phạm vi mà B cần để phản ứng lại với lời khai của A, chứ không phải tất cả nội dung giao tiếp của A đều bị mất. Quy định này nhằm bảo đảm cho bên còn lại có quyền phản ứng đối với những thông tin thuộc quyền bảo mật của 25 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, tr. 21. 26 UMA - Section 5. Waiver and preclusion of privilege. mình bị bên khác xâm phạm. Tuy nhiên, chúng ta có thể chú ý rằng dù A đã bị mất quyền bảo mật, nhưng B vẫn hoàn toàn có quyền bảo mật đối với những thông tin đã bị A cung cấp cho tòa án. Do đó, chỉ trong trường hợp B từ bỏ quyền bảo mật của mình đối với thông tin đó thì nội dung lời khai của A và B mới có thể trở thành bằng chứng mà tòa án có thể tiếp cận được. UMA hầu như không đưa ra hình phạt cho bên vi phạm nghĩa vụ bảo mật. UMA cũng không định nghĩa thế nào là vi phạm quyền bảo mật27. Đây có thể xem là biện pháp duy nhất để phòng chống, bên đã không thực hiện nghĩa vụ bảo mật của mình, gây hại cho bên còn lại. Ngoại lệ thứ hai là ngoại lệ chống lại việc lạm dụng quyền bảo mật trong hòa giải để đấu tranh phòng, chống tội phạm. Theo đó không chỉ nội dung giao tiếp trong quá trình hòa giải không là đối tượng của quyền bảo mật theo khoản (a) (4) Mục 6 (đã đề cập tại phần 2.1.1) mà việc các bên sử dụng biện pháp hòa giải để bảo mật những thông tin kế hoạch tội phạm, che giấu tội phạm cũng bị ngăn cấm. Sở dĩ UMA chia làm hai quy định này là vì đối tượng của khoản (a) (4) Mục 6 chỉ là những thông tin riêng lẻ xuất hiện trong quá trình hòa giải28, có thể không phải là nội dung chính của việc hòa giải. Còn tại khoản (c) Mục 5, UMA hướng đến những buổi hòa giải có nội dung chính là thực hiện hay che giấu tội phạm, do tính chất nghiêm trọng hơn mà các bên tham gia vào hòa giải này sẽ bị mất quyền bảo mật chứ không chỉ dừng lại ở những thông tin liên quan đến tội phạm không được bảo mật. Cũng có nghĩa là nếu các bên tham gia vào một buổi hòa giải nhằm mục đích thực hiện hay che giấu tội phạm, thì tất cả những thông tin trong đó đều không được bảo mật, kể cả những thông tin không nhằm ý định phạm tội. Tóm lại, dựa trên những lập luận đã trình bày, có thể thấy rõ rằng cần có các quy phạm pháp luật riêng cho vấn đề bảo mật thông tin hòa giải trong thủ tục thu thập, chấp nhận chứng cứ là cần thiết. Việc xây dựng các quy định này sẽ không dễ dàng vì Luật mẫu UNCITRAL quy định vấn đề trên rất khái quát, xuất phát từ bản chất đặc thù của pháp luật tố tụng, hầu như không thể đạt được sự thống nhất ở mức độ chi tiết giữa các quốc gia. 3. So ánh Luật mẫu unCiTraL với uMa Như vậy, xét theo môi trường pháp luật, Hoa Kỳ có cách tiếp cận vấn đề khác với Luật mẫu UNCITRAL. UMA không quy định trực tiếp việc cấm hòa giải viên làm trọng tài viên. Mục 4 của UMA quy định về cơ chế đặc quyền, như đã phân tích tại Mục 1.2.3, cho phép các bên ngăn chặn việc tiết lộ nội dung hòa giải trong một thủ tục. “Thủ tục” cũng được định nghĩa là bao gồm cả thủ tục trọng tài, như đã trình bày, vì thế, có quan điểm nghiên cứu cho rằng trọng tài viên sẽ không thể đưa ra phán quyết dựa trên các thông tin hòa giải đang được bảo mật29. Như vậy, UMA vẫn đảm bảo được hiệu quả bảo mật trong thủ tục trọng tài sau khi hòa giải. Quan điểm này tuy có cơ sở về mặt lý luận nhưng xét trên thực tế thì chưa hoàn toàn chính xác. Vì, thứ nhất, không phải mọi thông tin hòa giải được dùng để giải quyết tranh chấp trước trọng tài đều có thể ghi vào phán quyết trọng tài. Chẳng hạn, các thông tin hòa giải được bảo mật như thái độ, biểu cảm, lời nói của các bên tranh chấp trong khi hòa giải. Thứ hai, không phải hội đồng trọng 63 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 27 Nancy F. Lesser (2005), How much confidentiality does the UMA Provide?, National Law Journal, p. 3. 28 National Conference of Commissioners on Uniform State Laws (2003), trích dẫn số 44, p. 23. 29 Kristen M. Blankley (2011), “Keeping a secret from yourself? Confidentiality when the same Neutral serves both as Mediator and as Arbitrator in the same case”, University of Nebraska – Lincoln, College of Law, Faculty Publications, p. 342. 64 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 13(317) T7/2016 KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË tài nào cũng giải thích rõ mọi chứng cứ mình đã dùng để đưa ra phán quyết. Do đó, chúng tôi cho rằng, cách tiếp cận của UMA về vấn đề này chưa hợp lý bằng Luật mẫu UNCITRAL. Mặc dù UMA không quy định nhưng pháp luật Hoa Kỳ vẫn chứa đựng các quy định tương tự như Điều 12 Luật mẫu thông qua bộ quy tắc đạo đức nghề nghiệp hay qua quy tắc về trọng tài thương mại của các tổ chức có thẩm quyền quản lý hoạt động của trọng tài viên. Hội Luật gia Hoa Kỳ (ABA) đã ban hành Quy tắc về Trọng tài Thương mại và Thủ tục Hòa giải30. Theo đó, khoản c Điều L-2 quy định về trọng tài viên có hạn chế như sau: “Trong trường hợp không có sự đồng ý của các bên, trọng tài viên không được là người đã làm hòa giải viên trong một thủ tục hòa giải đang diễn ra”31. Bên cạnh trọng tài viên, hòa giải viên vẫn còn có thể đồng thời đóng vai trò khác trong thủ tục tố tụng tòa án và thủ tục trọng tài mà Luật mẫu UNCITRAL không quy định, cụ thể là thẩm phán và đại diện cho một bên tranh chấp. Đối với thẩm phán, Luật mẫu không quy định là hợp lý vì thẩm phán thuộc hệ thống tòa án, mà quy định pháp luật về chủ thể này liên quan đến tổ chức tòa án mỗi nước. Đây là vấn đề không thể đạt được sự thống nhất giữa các quốc gia nên quy định ở đây sẽ trở nên vô nghĩa. Đối với vai trò của người đại diện cho một bên tranh chấp, Luật mẫu không quy định vì ban soạn thảo không tìm ra giải pháp thống nhất giữa các hệ thống pháp luật quốc gia. Ở nhiều quốc gia, việc hòa giải viên làm người đại diện cho một bên hòa giải là hành vi vi phạm quy tắc ứng xử nghề nghiệp của hòa giải viên. Mặt khác, nếu quy định theo hướng cấm như vậy sẽ đi ngược lại nguyên tắc tôn trọng quyền tự thỏa thuận, tự định đoạt của các bên32. Như vậy, vấn đề hòa giải viên giữ các vai trò khác đối với cùng một tranh chấp rất cần thiết để đảm bảo được nguyên tắc bảo mật trong hòa giải thương mại. Trong bối cảnh hội nhập kinh tế cùng nhu cầu phát triển nội tại của quốc gia, đã đến lúc cơ chế hòa giải thương mại ngoài tòa án cần sớm được luật hóa tại Việt Nam. Việc sắp tới đây Chính phủ sẽ ban hành Nghị định về hòa giải thương mại là nền tảng pháp lý đầu tiên hướng dẫn chi tiết cho hoạt động này. Tuy nhiên, cơ sở pháp lý về vấn đề bảo mật thông tin trong hòa giải thương mại ở Việt Nam vẫn còn bỏ ngỏ và thiếu thống nhất với quy định tố tụng dân sự hiện tại. Xuất phát từ bản chất của phương thức hòa giải thương mại cùng kinh nghiệm các nước trên thế giới, nguyên tắc bảo mật chính là ưu điểm nổi bật, hấp dẫn và cũng là nền tảng cho sự thành công của phương thức hòa giải thương mại ngoài tòa án n 30 American Bar Association, “Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures (Including Procedures for Large, Com- plex Commercial Disputes)”, [https://www.adr.org/aaa/faces/rules/searchrules/rulesdetail?doc=ADRSTG_004130&_afrLoop=819321211818476&_afr- WindowMode=0&_afrWindowId=seirmjazc_72#%40%3F_afrWindowId%3Dseirmjazc_72%26_afrLoop%3D81932121181 8476%26doc%3DADRSTG_004130%26_afrWindowMode%3D0%26_adf.ctrl-state%3Dseirmjazc_290] (truy cập ngày 05/04/2015). 31 Nguyên văn: “Absent agreement of the parties, the arbitrator(s) shall not have served as the mediator in the mediation phase of the instant proceeding”. 32 United Nations (2004), trích dẫn số 82, p. 52.