Đề xuất sửa đổi một số quy định liên quan đến nhượng quền thương mại

Nhượng quyền thương mại (NQTM)chịu sự điều chỉnh của nhiều vănbản khác nhau, trong đó, ba văn bản có liên quan trực tiếp là Luật Thương mại năm 2005 (các điều từ Điều 284 đến Điều 291); Nghị định số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/03/2006 của Chính phủ (Nghị định 35) quy định chi tiết Luật Thương mại về hoạt động NQTM (một số nội dung đã được sửa đổi bởi Nghị định số 120/2011/NĐ-CP của Chính phủ (Nghị định 120) và Thông tư số 09/2006/TT-BTM (Thông tư 09) ban hành ngày 25/05/2006 của Bộ Thương mại về việc hướng dẫn đăng ký hoạt động NQTM; Nghị định số 185/2013/NĐ-CP ngày 15/11/2013 của Chính phủ (Nghị định 185) 15 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT ÀÏÌ XUÊËT SÛÃA ÀÖÍI MÖÅT SÖË QUY ÀÕNH LIÏN QUAN ÀÏËN NHÛÚÅNG QUYÏÌN THÛÚNG MAÅI Ngô Quốc Chiến* *TS. Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương, thành viên Trung tâm Nghiên cứu pháp luật châu Âu và Quốc tế (GERCIE), ĐH Tours, CH Pháp. Thông tin bài viết: Từ khoá: nhượng quyền thương mại, độc quyền. Lịch sử bài viết: Nhận bài: 12/09/2016 Biên tập: 28/09/2016 Duyệt bài: 04/10/2016 Article Infomation: Keywords: franchising, monopoly. Article History: Received: 12 Sep. 2016 Edited: 28 Sep. 2016 Approved: 04 Oct. 2016 Tóm tắt: Bài viết phân tích những nội dung cơ bản của nhượng quyền thương mại, như trợ giúp, kiểm soát và sự độc lập của các bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại; nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền; các đối tượng sở hữu công nghiệp trong hợp đồng nhượng quyền thương mại; mối quan hệ giữa nhượng quyền thương mại và pháp luật cạnh tranh. Những nội dung này hiện đang được quy định trong nhiều văn bản khác nhau nên dẫn tới hiện tượng chồng chéo và đôi khi mâu thuẫn. Trên cơ sở phân tích các hạn chế của pháp luật Việt Nam và so sánh với các quy định của một số nước về cùng vấn đề, tác giả đưa ra một số khuyến nghị nhằm tái pháp điển hóa cả về nội dung và hình thức những quy định điều chỉnh nhượng quyền thương mại. Abstract: This paper provides analysis the essential of franchising, such as support, control and independence of the parties to the franchise agreement; the franchisor’s obligation of information provision; subjects of industrial property in the franchise agreement; the relationship between franchising and competition law. These matters are currently being regulated in several different legal documents, which lead to overlaps and sometimes contradictions. By analyzing the limitations of Vietnamese legislation and comparing with the regulations of a number of countries on the same issue, the author gives out recommendations in order to re-codify both the contents and the form of the provisions governing franchising. xử phạt hành chính trong hoạt động thương mại, sản xuất, buôn bán hàng giả, hàng cấm và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng. Bên cạnh các văn bản này, hoạt động NQTM còn chịu sự điều chỉnh của Luật Sở hữu trí tuệ (SHTT), Luật Cạnh tranh và các luật chuyên ngành khác (tùy thuộc vào loại hàng hóa, dịch vụ kinh doanh là đối tượng của hợp đồng NQTM). Các văn bản này hiện đang có một số nội dung chồng chéo và các quy định còn mâu thuẫn nhau. Để các văn bản này phát huy hiệu quả tốt hơn trong thực tế, cần tiến hành song song việc tái pháp điển hóa về nội dung, sửa đổi những quy định không phù hợp, loại bỏ chồng chéo, mâu thuẫn; và pháp điển hóa hình thức, tập hợp các văn bản khác nhau vào trong một văn bản duy nhất. 1. Trợ giúp, kiểm soát và sự độc lập của các bên trong hợp đồng nhượng quyền thương mại NQTM là một trong những loại hệ thống kinh doanh được đơn giản hóa và quy chuẩn hóa cả về tổ chức lẫn hoạt động. Nếu như sự độc đáo của mô hình kinh doanh là yếu tố đảm bảo sự thành công ban đầu của hệ thống NQTM thì duy trì tính đồng nhất là yếu tố then chốt giúp hệ thống tồn tại lâu dài. Một trong những công cụ hữu hiệu nhất để đảm bảo tính đồng nhất của hệ thống NQTM chính là trợ giúp kỹ thuật và kiểm soát hệ thống. Hệ thống NQTM không phải là một tập đoàn được tổ chức thành các công ty con và các chi nhánh, mà là một mạng lưới các công ty đồng nhất và độc lập, vì thế nội dung và phương thức kiểm soát hệ thống cũng phải khác so với kiểm soát các hệ thống phân phối nói chung. Trong NQTM, nếu như nhãn hiệu và bí quyết kinh doanh đóng vai trò cốt yếu, thì trợ giúp kỹ thuật và kiểm soát hệ thống để đảm bảo tính đồng nhất của hệ thống cũng là một tham số không thể thiếu trong công thức NQTM: Nhãn hiệu + Bí quyết kinh doanh + Trợ giúp kỹ thuật = NQTM. Việc huy động nhân lực và vật lực trong các hệ thống NQTM được thực hiện theo logic khai thác hơn là sở hữu. Hợp đồng mua bán là chuyển quyền sở hữu, trong khi trong hợp đồng NQTM chỉ có sự chuyển giao quyền sử dụng nhãn hiệu và bí quyết kinh doanh. Trong NQTM có một sự cộng sinh phụ thuộc lẫn nhau về kinh tế nhưng độc lập với nhau về pháp lý giữa các đối tác. Xu hướng phát triển NQTM tại một số nước châu Âu và Mỹ1 cho thấy, bên nhượng quyền có xu hướng tìm cách thôn tính các đơn vị nhận quyền hoạt động hiệu quả nhất. Rất nhiều mạng lưới NQTM là sự pha trộn và kết hợp các chi nhánh (các đơn vị thuộc quyền sở hữu của bên nhượng quyền) và các đối tác độc lập (các đơn vị độc lập của các bên nhận quyền). Cấu trúc mạng lưới này cho phép kết hợp hiệu ứng dây chuyền của các chi nhánh thuộc bên nhượng quyền và sức mạnh nhân lực và tài chính của các bên nhận quyền độc lập. Việc khai thác thông tin thu được từ các chi nhánh và các đơn vị nhận quyền cho phép thực hiện bên trong hệ thống một quy trình học hỏi lẫn nhau. Nhờ đó, tỷ lệ thất bại của các bên nhận quyền mới tham gia hệ thống thấp hơn tỷ lệ thất bại trung bình của các doanh nghiệp mới thành lập2. Tuy nhiên, NQTM ẩn chứa không ít rủi ro, bởi động cơ và hành vi của 16 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 1 K. MCCORMICK GNUVA, Le déséquilibre inhérent à la relation de franchise: étude comparative du droit français et du droit américain (Bản chất bất cân xứng của hợp đồng NQTM: nghiên cứu so sánh pháp luật Pháp và pháp luật Mỹ), luật án tiến sỹ luật học, ĐH Nice-Sophia Antipolis, 1997. 2 Theo một điều tra của Viện Thống kê và nghiên cứu kinh tế quốc gia Pháp (INSEE) năm 2012 đăng trên Tạp chí Franchise Magazine của Pháp tháng 3/2013, tỷ lệ thành công của các công ty nhận quyền thương mại là 90%, so với chỉ 50% của các doanh nghiệp khác. các bên không phải lúc nào cũng như nhau3, và bên nhượng quyền có xu hướng can thiệp quá sâu vào công việc kinh doanh của bên nhận quyền với lý do cần bảo đảm sự đồng nhất của hệ thống. Để phòng ngừa nguy cơ lạm quyền này, qua đó thiết lập một sự bảo vệ cần thiết bên nhận quyền - bên yếu thế trong quan hệ NQTM, cần phải khẳng định và bảo vệ sự độc lập của bên nhận quyền. Nội dung của trợ giúp và kiểm soát hệ thống NQTM: Trợ giúp và kiểm soát có những biểu hiện rất đa dạng, nhưng có thể tập trung trong bốn nhóm chính: trợ giúp pháp lý, kiểm soát sản phẩm hay dịch vụ, kiểm soát quản lý tổ chức và kiểm soát nhân sự. Cả bốn nội dung này phải được thực hiện trước và trong quá trình thực hiện hợp đồng NQTM. Vì trợ giúp kỹ thuật và kiểm soát hệ thống có lý do tồn tại là để áp dụng hiệu quả bí quyết kinh doanh và đảm bảo tính đồng nhất của hệ thống, nên nó phải được thực hiện trong suốt quá trình khai thác mô hình kinh doanh. Tuy nhiên, nội dung trợ giúp và kiểm soát ở mỗi giai đoạn của vòng đời NQTM có những nét khác nhau4. Giới hạn của trợ giúp và kiểm soát hệ thống: Nếu như pháp luật của đa số các nước coi trợ giúp kỹ thuật là một nghĩa vụ5 còn kiểm soát hệ thống là một quyền của bên nhượng quyền, thì pháp luật Việt Nam lại coi cả trợ giúp kỹ thuật lẫn kiểm soát là các quyền của bên nhượng quyền. Khoản 2 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh”. Đây là một khiếm khuyết rất đáng tiếc của Luật Thương mại năm 2005, vì trong thực tế, bên nhượng quyền hoàn toàn có thể không cung cấp các trợ giúp kỹ thuật cần thiết cho bên nhận quyền, trong khi đây lại là một nội dung không thể thiếu của NQTM. Quy định này cũng mâu thuẫn với một quy định khác của chính Luật Thương mại năm 2005. Theo khoản 2 Điều 287, bên nhượng quyền có nghĩa vụ “đào tạo ban đầu và cung cấp trợ giúp kỹ thuật thường xuyên cho thương nhân nhận quyền để điều hành hoạt động theo đúng hệ thống NQTM”. Như vậy, theo Điều 287, trợ giúp là một nghĩa vụ, nhưng theo Điều 284, đó là một quyền. Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn cũng chưa làm rõ nội dung của hai khái niệm “trợ giúp” và “kiểm soát”. Hai khái niệm này trong thực tế có rất nhiều điểm giống nhau, và bên nhận quyền khó có thể phân biệt được đâu là trợ giúp và đâu là kiểm soát của bên nhượng quyền. Đây chính là cơ hội để cho bên nhượng quyền lợi dụng danh nghĩa trợ giúp kỹ thuật để thực hiện các trợ giúp và kiểm soát thái quá, làm mất đi sự độc lập của bên nhận quyền. Theo tinh thần của khoản 2 Điều 284 Luật Thương mại năm 2005, thì việc trợ giúp và kiểm soát của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền phải giới hạn trong “việc điều hành công việc kinh doanh”. Chúng tôi nhận thấy, trợ giúp kỹ thuật là nhằm giúp bên nhận quyền khai thác hiệu quả mô hình kinh doanh theo đúng các chuẩn mực mà bên nhượng quyền đặt ra. Nó phải được giới hạn ở việc khai thác bí quyết 17 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 3 Về động cơ của các bên trong hợp đồng NQTM, xem: Ngô Quốc Chiến, Trợ giúp kiểm soát trong NQTM và vấn đề độc lập của bên nhận quyền, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 64 tháng 4/2014; và các phân tích, so sánh pháp luật chi tiết hơn: Ngô Quốc Chiến, Le contrat de franchise, étude comparative - le droit français et le droit vietnamien, (Hợp đồng NQTM, nghiên cứu so sánh pháp luật Pháp và pháp luật Việt Nam), Luận án Tiến sỹ luật học, ĐH Tours, CH Pháp, 2012. 4 Về nội dung và ý nghĩa của các loại trợ giúp và kiểm soát này, xem: Ngô Quốc Chiến, Trợ giúp kiểm soát trong NQTM và vấn đề độc lập của bên nhận quyền, tlđd. 5 Flore SERGENT, L’obligation d’assistance du franchiseur (Nghĩa vụ trợ giúp của bên nhượng quyền), Petites affiches, 2/11/ 2009, số 218, tr. 5. 18 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT kinh doanh, chứ không thể trong “công việc kinh doanh” nói chung. Phạm vi của trợ giúp và kiểm soát quá rộng sẽ là cơ hội để bên nhượng quyền can thiệp vào công việc quản lý kinh doanh của bên nhận quyền, biến bên nhận quyền thành người làm thuê cho mình, trong khi bên nhận quyền phải chịu hoàn toàn rủi ro đối với các đầu tư của mình vào hệ thống NQTM. Ở một số nước, nếu bên nhượng quyền can thiệp quá sâu vào công việc kinh doanh của bên nhận quyền, thì Tòa án sẽ xác định lại bản chất của hợp đồng. Trong nhiều trường hợp, hợp đồng NQTM bị coi là hợp đồng lao động, vì thế bên nhượng quyền phải gánh các hậu quả rất bất lợi. Tại Pháp, Tòa án thường xuyên nhắc lại rằng trợ giúp kỹ thuật và kiểm soát hệ thống NQTM phải được giới hạn ở việc giúp bên nhận quyền khai thác bí quyết kinh doanh. Trong một vụ việc cụ thể, Tòa án Tối cao Pháp6 cho rằng, bên nhượng quyền không được phép thực hiện việc xuất hóa đơn nhân danh bên nhận quyền, nghiên cứu các vấn đề về thuế, tài chính và pháp lý thay cho bên nhận quyền. Theo Tòa án, sự can thiệp như vậy vừa không cần thiết, vừa làm ảnh hưởng đến sự độc lập của bên nhận quyền, và thực chất biến bên nhận quyền thành một người làm thuê cho bên nhượng quyền. Từ nhận định đó, Tòa án Tối cao Pháp quyết định hợp đồng mà hai bên gọi là hợp đồng NQTM thực chất là hợp đồng lao động, và như vậy phải áp dụng các quy định của Bộ luật Lao động. Hậu quả là bên nhượng quyền -người thuê lao động - phải trả lương cũng như đóng các loại phí bảo hiểm và y tế cho bên nhận quyền - người làm thuê. Bên nhượng quyền trợ giúp thái quá cũng có thể bị coi là đã trực tiếp lãnh đạo công ty của bên nhận quyền, và khi đó sẽ phải gánh vác các thua lỗ của bên nhận quyền. Để xác định thế nào là “lãnh đạo công ty trên thực tế”, Tòa án Pháp dựa trên rất nhiều tiêu chí và có tính đến đặc thù của từng loại NQTM. Chẳng hạn, một bên nhượng quyền bị coi là lãnh đạo trên thực tế công ty của bên nhận quyền khi: “nắm giữ các tài liệu kế toán, pháp lý và ngân hàng liên quan đến việc quản lý công ty; lưu giữ chứng thực chữ ký ngân hàng của công ty; chuẩn bị tất cả các giấy tờ hành chính và các loại phiếu thu, chi; kê khai thuế thay cho công ty và tiến hành tuyển dụng nhân viên”7. Tương tự, trong một tranh chấp khác, Tòa thương mại Valenciennes đã coi bên nhượng quyền là người chủ thực sự của công ty bên nhận quyền vì đã “thực hiện toàn bộ việc thành lập công ty cho bên nhận quyền, thực hiện bút toán sổ sách, theo dõi hoạt động và ấn định lịch làm việc cho các nhân viên của công ty nhận quyền, và tự trả thù lao cho mình, những việc đáng lẽ thuộc bên nhận quyền”8. Tại Mỹ, việc trợ giúp cũng như kiểm soát thái quá của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền được coi là nguyên nhân làm mất cân bằng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng NQTM. Nhiều hợp đồng NQTM đã bị Tòa án xác định lại bản chất, khi bên nhận quyền “trong quá trình thực hiện hợp đồng nhượng quyền, phải tuân theo bên nhượng quyền, người đưa ra các mệnh lệnh, chỉ thị và giám sát việc thực hiện chúng cũng như đưa ra các chế tài cho các vi phạm”; khi bên nhượng quyền “đơn phương áp đặt các điều kiện khai thác mô hình kinh doanh và ấn định giờ làm việc của bên nhận quyền”9. Như vậy, chúng ta thấy rằng, cả ở 6 Bản án số 99-20788 ngày 18/6/2002 của Tòa Thương mại, Tòa án Tối cao Pháp. 7 Bản án số 91-18351, ngày 9/11/1993 của Tòa Thương mại, Tòa án Tối cao Pháp, đăng trên Bull. civ. IV, n° 390, tr. 284 ; JCP E 1994, II. 612, et G II. 22304, bình luận G. VIRASSAMY. 8 Bản án ngày 8/6/1993, Rev. proc. coll. 1993. 582, n° 5, bình luận J. BLANCHARD. 9 K. MCCORMICK GNUVA, sđd, tr. 409. Pháp và Mỹ, trợ giúp kỹ thuật và kiểm soát hệ thống phải được thực hiện trong các giới hạn của việc khai thác bí quyết kinh doanh. Vượt ra ngoài phạm vi đó, bên nhượng quyền có thể bị coi là đã thực hiện các hành vi làm ảnh hưởng đến sự độc lập của bên nhận quyền. Từ các phân tích trên, chúng tôi cho rằng Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 cần bổ sung quy định khẳng định sự độc lập pháp lý của bên nhận quyền đối với bên nhượng quyền, và kiểm soát hệ thống nên được quy định thành quyền của bên nhượng quyền, còn trợ giúp kỹ thuật thành nghĩa vụ của bên nhượng quyền. Việc trợ giúp kỹ thuật phải được giới hạn trong phạm vi giúp bên nhận quyền khai thác tốt nhất bí quyết kinh doanh. 2. Tính tùy nghi của quy phạm về nghĩa vụ cung cấp thông tin của bên nhượng quyền Hợp đồng NQTM là một loại hợp đồng giữa các chủ thể tư chịu sự điều chỉnh của các quy định của luật tư. Vì vậy, về nguyên tắc, Nhà nước không can thiệp quá sâu vào công việc của các bên. Nói cách khác, pháp luật chỉ nên dừng lại ở việc đặt ra các khuôn khổ để các bên được tự do thỏa thuận các quyền và nghĩa vụ đối với nhau. Thông thường, nhà lập pháp sẽ cụ thể hóa tư tưởng này bằng các quy phạm tùy nghi, tức những quy phạm mà các bên có thể thỏa thuận khác đi. Theo logic đó, Luật Thương mại năm 2005 đã sử dụng thường xuyên loại quy định này. Tuy nhiên, nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết không phải là một nguyên tắc tuyệt đối, mà cần phải có những giới hạn nhất định để bảo vệ bên yếu thế trong những loại hợp đồng gia nhập vốn có đặc trưng là sự bất cân xứng về thông tin và quyền lực10, và thông qua đó, bảo vệ sự phát triển lành mạnh và bền vững của loại hình hoạt động này. Liên quan đến nghĩa vụ của thương nhân nhượng quyền, Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 được thiết kế là một quy phạm tùy nghi mà các bên có thể loại trừ bằng các thỏa thuận khác. Do bản chất bất cân xứng về thông tin, cán cân sức mạnh nghiêng về bên nhượng quyền11. Vì vậy, quy định về nghĩa vụ của bên nhượng quyền cần được thiết kế là một quy phạm bắt buộc, mà nội dung cần được sửa đổi để bảo vệ tốt hơn bên nhận quyền. Việc sửa đổi, bổ sung cũng cần tính đến việc tích hợp một số quy định của Nghị định 35 vào một điều luật để có thể vừa loại bỏ mâu thuẫn, chồng chéo giữa các văn bản, vừa giúp cho Luật được áp dụng ngay mà không cần Nghị định hướng dẫn. Cụ thể: Về cung cấp thông tin trước khi ký kết hợp đồng, Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 sử dụng khái niệm “nghĩa vụ” còn Điều 8 và Điều 9 Nghị định 35 lại sử dụng khái niệm “trách nhiệm”. Đây không phải là hai khái niệm đồng nhất. Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 là một quy phạm tùy nghi, chỉ được áp dụng khi các bên “không có thỏa thuận khác”. Như vậy, bên nhượng quyền có thể không cung cấp thông tin cho bên nhận quyền bằng cách đưa vào hợp đồng một điều khoản loại trừ nghĩa vụ cung cấp thông tin. Trong khi đó Nghị định 35 cũng như Thông tư 09 coi đây là “trách nhiệm” mà bên nhượng quyền không thể thỏa thuận khác. Như vậy đã có sự mâu thuẫn giữa các văn bản. Cần coi cung cấp thông tin là một nghĩa vụ luật định mà các bên không thể loại trừ bằng một thỏa thuận 19 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 10 Xem: Ngô Văn Hiệp, Sự thỏa thuận trong giao kết hợp đồng gia nhập, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (truy cập ngày 9/9/2016) 11 K. MCCORMICK GNUVA, sđd. Ngô Quốc Chiến, Le contrat de franchise, étude comparative - le droit français et le droit vietnamien, (Hợp đồng NQTM, nghiên cứu so sánh pháp luật Pháp và pháp luật Việt Nam), Luận án Tiến sỹ luật học, ĐH Tours, CH Pháp, 2012. hợp đồng. Pháp luật của nhiều nước đã quy định như vậy và có chế tài rất nặng đối với vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin. Chẳng hạn, ở Pháp, theo Điều 1 Luật Doubin ngày 31/12/198912, bên nhượng quyền phải cung cấp cho bên nhận quyền Bản giới thiệu hệ thống NQTM 20 ngày trước khi ký hợp đồng NQTM. Đây là một quy phạm áp dụng bắt buộc mà các bên không thể thỏa thuận khác, ngay cả khi luật nước ngoài mà các bên lựa chọn để áp dụng cho hợp đồng NQTM cho phép thực hiện điều này. Việc vi phạm quy định này có thể dẫn tới hai hậu quả về dân sự và hình sự. Hậu quả dân sự là hợp đồng NQTM có thể bị tòa án tuyên vô hiệu dựa trên các quy định chung của pháp luật hợp đồng. Hậu quả hình sự là bên nhượng quyền bị phạt tiền theo quy định của Điều 2 Nghị định ngày 4/4/199113 hướng dẫn thi hành Luật Doubin. Mức phạt theo quy định của Bộ luật Hình sự Pháp (Điều L.131-13-5o) đối với bên nhượng quyền là 1.500 euros và 3.000 euros trong trường hợp tái phạm. Vì vậy, khi chuyển Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 từ quy phạm tùy nghi sang thành quy phạm bắt buộc thì cần loại bỏ khoản 3, vì “thiết kế và sắp xếp địa điểm bán hàng, cung ứng dịch vụ” không nên là một nghĩa vụ bắt buộc. 3. Các đối tượng sở hữu công nghiệp trong hợp đồng nhượng quyền thương mại 3.1 Về sự tồn tại của các đối tượng sở hữu công nghiệp trong hợp đồng NQTM Trong khuôn khổ của hoạt động NQTM, các bên có thể sử dụng nhiều đối tượng của sở hữu công nghiệp khác nhau, nhưng chủ yếu và phổ biến là nhãn hiệu và bí quyết kinh doanh. Nhãn hiệu và bí quyết kinh doanh là hai trong ba tham số của công thức NQTM. Tuy nhiên, định nghĩa nêu tại Điều 284 Luật Thương mại năm 2005 không cho biết các đối tượng sở hữu công nghiệp có phải là các nội dung nhất thiết phải có trong hợp đồng NQTM hay không. Đây là điều khá khác biệt của pháp luật Việt Nam so với pháp luật của nhiều nước, nơi NQTM phát triển mạnh như Mỹ, Pháp, Đức14. Ngoài ra, cách diễn đạt của khoản 1 Điều 10 Nghị định 3515 có thể khiến người ta hiểu rằng trong hợp đồng NQTM có thể không có sự chuyển giao các đối tượng sở hữu công nghiệp, trong khi đây là những nội dung không thể thiếu của NQTM. 3.2 Nghĩa vụ giữ bí mật đối với bí quyết kinh doanh Luật Thương mại năm 2005 nhắc đến “bí quyết kinh doanh” trong hai điều luật là Điều 284 (điều khoản định nghĩa NQTM) và Điều 289 quy định nghĩa vụ của thương nhân nhận quyền, theo đó, bên nhận quyền phải “giữ bí mật về bí quyết kinh doanh đã được nhượng quyền, kể cả sau khi hợp đồng NQTM kết thúc hoặc chấm dứt” (khoản 4). Tuy nhiên, Luật Thương mại không cho biết “bí quyết kinh doanh” là gì mà quy dẫn đến các văn bản luật chuyên ngành. Việc quy dẫn này là không thỏa đáng, bởi Luật Thương mại năm 2005 bản thân nó đã là một văn bản luật chuyên ngành nên cần có quy định cụ thể ngay trong Luật về đối tượng đặc thù mà Luật điều chỉnh. Việc quy dẫn tới các văn bản luật khác có ba nhược điểm. Thứ nhất, việc tiếp cận văn bản luật 20 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 12 Được pháp điển hóa vào Điều L. 330-3 Bộ luật Thương mại Pháp. 13 Được pháp điển hóa vào Điều R. 330-2 Bộ luật Thương mại Pháp. 14 K. MCCORMICK GNUVA, tlđd, tr. 30. 15 Quy định rằng: “trường hợp Bên nhượng quyền chuyển giao cho Bên nhận quyền quyền sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp và các nội dung của quyền thương mại thì phần chuyển giao quyền sử dụng các đối tượng sở hữu công nghiệp đó có thể được lập thành một phần riêng trong hợp đồng NQTM”. Từ “trường hợp” ở đây tương đương với “nếu”, tức chỉ là một khả năng hay một giả thiết, chứ không phải một tình huống bắt buộc phải xảy ra trong thực tế. trở nên khó khăn hơn về mặt kỹ thuật so với việc nếu tất cả những nội dung này được quy định trong một văn bản duy nhất. Thứ hai, việc không trực tiếp quy định một nội dung cốt lõi của NQTM như bí quyết kinh doanh mà quy dẫn đến các luật khác nhau (Luật SHTT và Luật Cạnh tranh) là nguồn gốc của sự mất an toàn pháp lý, bởi các văn bản luật chuyên ngành này có thể được sửa đổi16 và trong quá trình ấy, các quy định về bí quyết kinh doanh không chắc còn phù hợp với bí quyết kinh doanh mà nhà lập pháp hiểu vào thời điểm xây dựng Luật Thương mại năm 2005. Thứ ba, các luật chuyên ngành mà Luật Thương mại năm 2005 dẫn chiếu tới có mục đích không giống với Luật Thương mại năm 2005 do có đối tượng điều chỉnh khác, nên nội dung của các quy định chưa chắc đã phù hợp với NQTM. Thật vậy, nếu như Luật Thương mại năm 2005 sử dụng khái niệm “bí quyết kinh doanh” thì Luật SHTT và Luật Cạnh tranh lại sử dụng khái niệm “bí mật kinh doanh”. Ngoài việc không thống nhất về thuật ngữ có thể dẫn tới các tranh luận về ngôn từ khi có tranh chấp xảy ra, thì sự đa dạng về nguồn và quy định không giống nhau của các nguồn luật khác nhau về cùng một vấn đề còn làm phát sinh thêm một khó khăn nữa về thứ tự ưu tiên áp dụng. Theo khoản 23 Điều 4 Luật SHTT năm 2005 (đã được sửa đổi năm 2009), “bí mật kinh doanh” là “thông tin thu được từ hoạt động đầu tư tài chính, trí tuệ, chưa được bộc lộ và có khả năng sử dụng trong kinh doanh”. Trong khi đó, theo Luật Cạnh tranh năm 2004, bí quyết kinh doanh “không phải là hiểu biết thông thường; có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thông tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó17; được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận được (khoản 10 Điều 3). Khái niệm “bí mật kinh doanh” nêu tại Luật Cạnh tranh tương thích với quy định của nhiều nước và phù hợp với NQTM18 hơn khái niệm “bí mật kinh doanh” quy định tại Luật SHTT. Chẳng hạn, theo pháp luật của EU19, bí quyết kinh doanh phải thỏa mãn ba tiêu chí: i) phải là thông tin mật; ii) phải tạo lợi thế cạnh tranh cho người sử dụng; iii) được chủ sở hữu bảo mật bằng các phương tiện cần thiết. Khi có tranh chấp về “bí quyết kinh doanh” chúng ta không biết chắc chắn sẽ phải áp dụng khái niệm “bí mật kinh doanh” nêu tại Luật Cạnh tranh năm 2004, hay khái niệm “bí mật kinh doanh” nêu tại Luật SHTT năm 2005. Nhiều nghiên cứu so sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật của châu Âu, cũng như pháp luật của Mỹ với Pháp, đã cho thấy việc dẫn chiếu tới các văn bản luật chuyên ngành (Luật SHTT và Luật Cạnh tranh) là không phù hợp và là trở ngại đối với sự phát triển của loại hình này. Chính vì vậy, ở Pháp, tòa án đã phải nhiều lần diễn giải và thay đổi quan điểm về cách diễn giải các quy định về nhãn hiệu và bí quyết kinh doanh của Bộ luật SHTT cho các vụ việc liên quan đến NQTM. Tương tự như vậy với các quy định của Luật Cạnh tranh. Ở châu Âu, Ủy ban châu Âu đã đưa ra các nghị định và các văn bản hướng dẫn trong đó có các quy định chuyên biệt về nhãn hiệu, bí quyết kinh 21 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 16 Nhiều quy định liên quan đến nhãn hiệu trong Luật SHTT năm 2009 không còn giống như trong Luật SHTT năm 2005. 17 Đây là sự khác biệt căn bản giữa hai đạo luật về cùng một khái niệm “bí mật kinh doanh”. 18 Ngô Quốc Chiến, Một số điều khoản độc quyền trong hợp đồng NQTM. So sánh pháp luật Việt Nam, Pháp và Liên minh châu Âu, Tạp chí Kinh tế đối ngoại, số 67, tháng 6/2014. 19 Nghị định số 330/2010 của Ủy ban châu Âu ngày 20/4/2010 về áp dụng điều 101, đoạn 3, Hiệp định về vận hành Liên minh châu Âu, liên quan đến các nhóm thỏa thuận theo chiều dọc và các hành vi thỏa thuận. doanh và các điều khoản hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng NQTM. Việt Nam có lẽ không nên theo cách làm của Pháp, mặc dù việc hình thành án lệ và áp dụng án lệ đã được công nhận ở Việt Nam, nhưng việc này cũng có khá nhiều nhược điểm20. Có lẽ chúng ta nên tham khảo cách làm của châu Âu, đó là có các quy định chuyên biệt về bí quyết kinh doanh và nhãn hiệu trong NQTM. 4. Mối quan hệ giữa nhượng quyền thương mại và pháp luật cạnh tranh Một trong những mục tiêu của NQTM là nhân rộng mô hình kinh doanh đã được bên nhượng quyền thực hiện thành công trên một phạm vi địa lý nhất định. Vì vậy, việc tạo ra và duy trì tính độc đáo và đồng nhất của mô hình kinh doanh đóng vai trò then chốt. Các yếu tố liên quan trực tiếp đến mô hình kinh doanh là chất lượng hàng hoá, dịch vụ (gọi chung là sản phẩm); nhãn hiệu hàng hoá, biểu tượng kinh doanh, tên thương mại của bên nhượng quyền; hoạt động quảng cáo, khuyến mại; phương thức phục vụ; cách thức bài trí cơ sở kinh doanh Tính đồng nhất trong các mắt xích của chuỗi NQTM chỉ có thể được bảo đảm khi các bên nhận quyền tuân thủ trung thành mô hình kinh doanh, khai thác bí quyết kinh doanh một cách nhất quán trong toàn mạng lưới NQTM. Để đạt được mục đích này, bên nhượng quyền thường đưa vào hợp đồng các điều khoản độc quyền về lãnh thổ, độc quyền cung cấp sản phẩm, và trong một số trường hợp còn ấn định giá bán lại sản phẩm. Nếu như các thỏa thuận có bản chất hạn chế cạnh tranh này là cần thiết để duy trì sự ổn định của hệ thống, bảo vệ bí quyết kinh doanh, uy tín của hệ thống, thì mặt khác, chúng có thể ảnh hưởng tới lợi ích của bên nhận quyền, người tiêu dùng và các doanh nghiệp khác trên thị trường sản phẩm liên quan. Trong một số trường hợp, bên nhận quyền - về nguyên tắc là thương nhân độc lập - trở thành người làm thuê cho bên nhượng quyền, hoặc trở thành bàn đạp để nhà cung cấp nước ngoài chiếm lĩnh thị trường. Vậy phải điều hòa như thế nào lợi ích riêng của các bên trong hợp đồng và lợi ích chung của thị trường? Pháp luật Việt Nam chưa có câu trả lời rõ ràng cho các câu hỏi này. Một nghiên cứu so sánh pháp luật của Việt Nam với pháp luật của Pháp và pháp luật của Liên minh châu Âu21 đã cho thấy, pháp luật hợp đồng và pháp luật cạnh tranh mặc dù hướng tới các mục đích khác nhau nhưng cùng có chung tác dụng là phòng ngừa và trừng phạt các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh. Tại Pháp, thẩm phán thường xuyên áp dụng kết hợp các quy định của pháp luật cạnh tranh và các quy định chung của pháp luật hợp đồng để trừng phạt các hành vi cản trở tự do cạnh tranh. Phân tích án lệ ở Pháp cho chúng ta thấy sự cân bằng hợp đồng thiết lập bởi pháp luật dân sự và lôgic cạnh tranh thiết lập bởi pháp luật cạnh tranh hòa nhập chặt chẽ với nhau trong một mục đích cụ thể là phòng ngừa và trừng phạt bên nhượng quyền lạm dụng thế mạnh của mình để ngăn cản bên nhận quyền tự do cạnh tranh. Đây có thể cũng là một hướng áp dụng cho các cơ quan giải quyết tranh chấp của Việt Nam, vì nó đặc biệt hiệu quả để giải quyết các tranh chấp liên quan đến các thỏa thuận cạnh tranh nhỏ (và như vậy được miễn trừ theo các quy định của pháp luật cạnh tranh). Phân tích án lệ ở Pháp và ở châu Âu cũng cho thấy, việc xác định các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thực tế không hề đơn 22 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 20 Xem: Ngô Quốc Chiến và Medhi Kebir, Tính hồi tố của án lệ và thay đổi án lệ, Tạp chí Tòa án Nhân dân, số 17 và 18 tháng 9/2013. 21 Ngô Quốc Chiến, Một số điều khoản độc quyền trong hợp đồng NQTM. So sánh pháp luật Việt Nam, Pháp và Liên minh châu Âu, tlđd. giản, đặc biệt là các thỏa thuận ấn định giá trá hình. Thẩm phán phải xem xét rất tỉ mỉ đối với từng trường hợp cụ thể. Vì vậy, bên cạnh việc nỗ lực làm rõ hơn các quy định của pháp luật thì việc nâng cao trình độ của đội ngũ giải quyết tranh chấp liên quan đến các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng cần được đặc biệt chú ý. Tại châu Âu, giống như đối với các đối tượng sở hữu công nghiệp, các quy định liên quan đến cạnh tranh trong NQTM cũng được quy định trong các văn bản luật chuyên ngành để có thể tính đến sự đặc thù của NQTM. Đây cũng là cách mà Việt Nam có thể áp dụng. 5. Một số nội dung khác 5.1 Điều kiện đối với bên nhượng quyền Đây là nội dung được quy định tại Điều 5 Nghị định 35, theo đó một trong các điều kiện để thương nhân được phép cấp22 quyền thương mại khi “hệ thống kinh doanh dự định dùng để nhượng quyền đã được hoạt động ít nhất 1 năm” (khoản 1). Quy định thời gian hoạt động tối thiểu của bên nhượng quyền là 1 năm để có thể trở thành chủ thể NQTM là không hợp lý. Thực tế cho thấy trong NQTM, thời gian hoạt động không đóng vai trò quyết định sự thành bại của cơ sở nhận quyền và hệ thống NQTM mà chỉ có tác dụng củng cố niềm tin và sự an tâm cho bên dự kiến nhận quyền. Thứ tạo ra niềm tin và sự an tâm nhất cho bên nhận quyền là khả năng sinh lời của hoạt động. Vì vậy, theo chúng tôi nên thay quy định về thời gian hoạt động bằng tiêu chí hoạt động có lãi trong một khoảng thời gian nhất định. 5.2 Quyền của các bên trong hợp đồng NQTM Quyền của bên nhượng quyền và của bên nhận quyền được quy định lần lượt tại Điều 286 và Điều 288 Luật Thương mại năm 2005. Chúng tôi khuyến nghị bỏ các quy định này, vì hai lý do: Thứ nhất, quyền phát sinh từ hợp đồng NQTM do các bên tự do thỏa thuận mà không cần sự can thiệp của cơ quan lập pháp; Thứ hai, hợp đồng NQTM có bản chất là hợp đồng song vụ, trong đó quyền của bên này ứng với nghĩa vụ của bên kia, nên Luật chỉ cần quy định một số nghĩa vụ bắt buộc mà các bên không thể loại trừ thông qua thỏa thuận hợp đồng là đủ. 5.3 Nghĩa vụ của bên nhận quyền Điều 289 Luật Thương mại năm 2005 liệt kê 7 nghĩa vụ khác nhau, trong đó có hai loại nghĩa vụ cần được xem xét lại. Thứ nhất, liên quan đến nghĩa vụ cung cấp thông tin. Quy định này nên được sửa đổi và bổ sung. Điều 289 Luật Thương mại năm 2005 sử dụng khái niệm “nghĩa vụ” còn Điều 9 Nghị định 35 lại coi đó là “trách nhiệm”. Như đã phân tích, đây không phải là hai khái niệm đồng nhất. Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 là một quy phạm tùy nghi, chỉ được áp dụng khi các bên “không có thỏa thuận khác”. Như vậy, bên nhận quyền có thể không cung cấp thông tin cho bên nhượng quyền nếu hợp đồng có điều khoản loại trừ. Trong khi đó, Nghị định 35 coi đây là “trách nhiệm” mà bên nhận quyền không thể thoái thác. Như vậy đã có sự mâu thuẫn giữa các văn bản. Cần coi cung cấp thông tin là một nghĩa vụ luật định mà các bên không thể loại trừ bằng một thỏa thuận hợp đồng. 23 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 22 Về mặt thuật ngữ, không nên dùng từ “cấp” mang nặng tính hành chính, chỉ phù hợp với quan hệ giữa Nhà nước và tư nhân, mà nên dùng từ “nhượng” cho đúng với bản chất của NQTM. 23 Điều 387 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: 1. Trường hợp một bên có thông tin ảnh hưởng đến việc chấp nhận giao kết hợp đồng của bên kia thì phải thông báo cho bên kia biết. 2. Trường hợp một bên nhận được thông tin bí mật của bên kia trong quá trình giao kết hợp đồng thì có trách nhiệm bảo mật thông tin và không được sử dụng thông tin đó cho mục đích riêng của mình hoặc cho mục đích trái pháp luật khác. Thứ hai, liên quan đến nghĩa vụ giữ bí mật về bí quyết kinh doanh. Bí quyết kinh doanh là một tập hợp các thông tin có khả năng tạo lợi thế cho người sử dụng. Một bí quyết kinh doanh chỉ được bảo hộ khi chủ sở hữu bảo mật nó bằng các biện pháp cần thiết. Tuy nhiên, thực tế cho thấy không phải tất cả các thông tin cấu thành bí quyết kinh doanh đều là các thông tin mật. Hơn nữa, một bộ phận của bí quyết kinh doanh được thể hiện ra bên ngoài thông qua các chính sách quảng cáo, khuyến mãi, bài trí cửa hàng, đồng phục và phong cách phục vụ của nhân viên Bí quyết kinh doanh vào thời điểm kết thúc hợp đồng có thể khác với bí quyết kinh doanh mà bên nhượng quyền cung cấp cho bên nhận quyền vào thời điểm giao kết hợp đồng, bởi bí quyết này có thể được chỉnh sửa theo thời gian cho phù hợp với thị trường. Đóng góp vào sự chỉnh sửa bí quyết kinh doanh đó có thể có công sức của bên nhận quyền. Vậy sẽ là không hợp lý khi buộc bên nhận quyền không được tiết lộ và sử dụng những thông tin do chính mình tạo ra. Theo nguyên tắc thiện chí, bên nào có thông tin có khả năng ảnh hưởng đến quyết định giao kết hợp đồng thì phải cung cấp cho bên kia. Và cũng trên cơ sở thiện chí, người nhận được thông tin mật trong quá trình giao kết hợp đồng có nghĩa vụ giữ bí mật những thông tin ấy để không làm ảnh hưởng đến lợi ích của người đã cung cấp thông tin cho mình. Quy định này đã được luật hóa vào Bộ luật Dân sự năm 201523. Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản hướng dẫn chỉ quy định nghĩa vụ giữ bí mật đối với bên nhận quyền, mà không có quy định tương tự đối với bên nhượng quyền. Theo chúng tôi, cần bổ sung quy định về giữ bí mật thông tin đối với bên nhượng quyền và mở rộng phạm vi bảo mật, không chỉ đối với các thông tin được trao đổi trước khi ký kết hợp đồng, mà còn cả các thông tin trao đổi trong quá trình thực hiện hợp đồng. 5.4 Thời hạn và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng NQTM Các nội dung này được quy định tại các Điều 13 và 14 của Nghị định 35. Khoản 2 Điều 14 không hợp lý khi không quy định về mối quan hệ về hiệu lực của phần liên quan đến sở hữu công nghiệp và hợp đồng NQTM. Chẳng hạn, các bên thỏa thuận rằng hợp đồng sẽ phát sinh hiệu lực từ 1/1/2017, nhưng cho tới tháng 2/2017 mà phần liên quan đến SHTT vẫn chưa có hiệu lực (vì lý do chưa xong thủ tục đăng ký bảo hộ nhãn hiệu chẳng hạn) thì hợp đồng có hiệu lực hay không? Luật Thương mại năm 2005 không cho câu trả lời. Theo chúng tôi, thời hạn và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là những nội dung mà các bên có thể tự do thỏa thuận, không nên quy định trong luật chuyên ngành. Trường hợp các bên không quy định thì áp dụng các quy định của Bộ luật Dân sự về hợp đồng. 5.5 Đơn phương chấm dứt hợp đồng NQTM Quy định của khoản 1 Điều 16 Nghị định 35 cho phép chúng ta hiểu rằng, chỉ cần bên nhượng quyền vi phạm bất kỳ nghĩa vụ nào trong số 5 nghĩa vụ nêu tại Điều 287 Luật Thương mại năm 2005 là bên nhận quyền có thể đơn phương chấm dứt hợp đồng. Trong khi đó, lẽ ra một vi phạm phải đủ nghiêm trọng hoặc vi phạm lặp lại mới có thể dẫn tới việc đơn phương chấm dứt hợp đồng. Quy định này bất lợi cho bên nhượng quyền, như có thể dẫn đến tình trạng bên nhận quyền lợi dụng những vi phạm nhỏ của bên nhượng quyền để chấm dứt hợp đồng NQTM. Ngoài ra, Điều 16 Nghị định 35 chỉ quy định trường hợp đơn phương chấm dứt hợp đồng là chưa hợp lý. Khi một bên vi phạm cơ bản hợp đồng khiến cho bên bị vi phạm không đạt được lợi ích mong muốn từ việc giao kết hợp đồng thì có thể dẫn tới chế tài hủy bỏ hợp đồng. Ngoài ra, khi hợp đồng mà các bên đặt tên hợp đồng NQTM có thể bị xác định lại bản chất, khi: 24 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT i) thiếu một trong các yếu tố cấu thành bản chất của hoạt động NQTM (nhãn hiệu, bí quyết kinh doanh, trợ giúp kỹ thuật); ii) bên nhượng quyền trợ giúp thái quá khiến cho bên nhận quyền trở thành người làm thuê cho bên nhượng quyền. Cuối cùng, sự vi phạm nghĩa vụ cung cấp thông tin có thể dẫn tới khả năng hợp đồng bị vô hiệu. Chúng tôi khuyến nghị bỏ quy định này vì việc đơn phương chấm dứt hợp đồng hay hủy hợp đồng là các nội dung mà các bên có thể tự do thỏa thuận. Trường hợp các bên không thỏa thuận thì áp dụng các quy định trong Chương VII Luật Thương mại năm 2005 hoặc các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. 5.6 Nhượng quyền lại Khoản 1 Điều 290 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Bên nhận quyền có quyền nhượng quyền lại cho bên thứ ba (gọi là bên nhận lại quyền) nếu được sự chấp thuận của bên nhượng quyền”. Khái niệm “nhượng quyền lại cho bên thứ ba” dễ gây hiểu nhầm với “chuyển giao quyền thương mại” vốn thực chất là chuyển giao hợp đồng NQTM. Vì vậy, cần sử dụng thuật ngữ “nhượng quyền thứ cấp” như đã nêu tại Nghị định 35. 5.7 Đăng ký NQTM Các quy định về đăng ký NQTM nằm rải rác tại các Điều 291 Luật Thương mại năm 2005, Điều 17 Nghị định 35, Điều 3 Nghị định 120. Thủ tục đăng ký với cơ quan có thẩm quyền trước khi ký kết hợp đồng NQTM làm cho hợp đồng này ngoài các thủ tục của một hợp đồng thương mại thông thường còn phải trải qua thêm một quá trình xét duyệt. Các quy định này có thể là phù hợp khi NQTM mới xuất hiện ở Việt Nam, giúp cho cơ quan nhà nước dễ quản lý. Tuy nhiên, đến nay các quy định về đăng ký gây trở ngại cho doanh nghiệp và làm chậm đà phát triển của mô hình kinh doanh này. Chúng tôi khuyến nghị bỏ toàn bộ các quy định về đăng ký, hoặc tích hợp các quy định nằm rải rác ở các văn bản nói trên vào một điều duy nhất trong Luật Thương mại. 5.8 Chế tài đối với hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động NQTM Mức xử phạt hành chính hiện nay quá thấp, không đủ sức răn đe. Nhiều nước đã có những chế tài hình sự áp dụng cho các vi phạm về nghĩa vụ cung cấp thông tin, thông tin sai lệch24. Chúng tôi cho rằng, cần nâng cao mức phạt để tăng tính răn đe, đồng thời tích hợp các quy định rải rác ở các văn bản khác nhau vào Luật Thương mại để đảm bảo dễ tiếp cận và áp dụng. Việc tích hợp cũng có thể được thực hiện đối với các quy định về thẩm quyền, thủ tục xử lý vi phạm hành chính (Điều 25 Nghị định 35) và khiếu nại, tố cáo (Điều 26 Nghị định 35). Việc tích hợp này sẽ làm giảm được số lần quy dẫn (theo cách quy định cũ thì Luật Thương mại năm 2005 dẫn đến Nghị định 35, Nghị định 35 lại dẫn đến Nghị định 120). Nhiều lần quy dẫn như vậy làm cho việc tiếp cận văn bản trở nên khó khăn hơn. Tương tự, liên quan đến điều khoản giải thích từ ngữ (Điều 3 Nghị định 35), thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động NQTM (Điều 4 Nghị định 35, Điều 3 Nghị định 120), và hàng hoá, dịch vụ được phép kinh doanh NQTM (Điều 7 Nghị định 35), các nội dung này cũng có thể được tích hợp vào Luật Thương mại. Điều này sẽ cho phép tiết kiệm chi phí do sửa luật kéo theo việc sửa các văn bản hướng dẫn như trước đây. Ngoài ra, việc tích hợp cũng giúp cho luật dễ tiếp cận để có thể áp dụng được ngay và hiệu quả n 25 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 05(333) T3/2017 NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 24 Như trường hợp của Pháp, đã phân tích ở trên.