Khóa luận Một số vấn đề pháp lý về hoạt động nhượng quyền thương mại dưới góc độ pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam

chủng loại sản phẩm (điểm c khoản 1 Điều 10). Không những thế, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP tại Điều 15.3 còn cho phép BNQ có quyền từ chối chuyển giao quyền thương mại nếu Bên dự kiến nhận quyền: (i) chưa đáp ứng được các tiêu chuẩn lựa chọn của BNQ trực tiếp, hay (ii) bên dự kiến nhận quyền không đồng ý bằng văn bản rằng sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của BNhQ theo hợp đồng NQTM. Như vậy, có thể dẫn đến khả năng khi BNQ có thị phần lớn, có khả năng chi phối BNhQ (tức BNhQ ở vào vị thế yếu hơn so với BNQ khi giao kết hợp đồng NQTM), BNQ có thể áp đặt các điều kiện ràng buộc bán kèm, dù bất hợp lý, trong khi BNhQ thường không có sự lựa chọn khả thi nào khác. Và các ràng buộc bán kèm bất hợp lý đó vẫn có thể không vi phạm chế định TTHCCT trong LCT 2004 vì BNQ sẽ viện dẫn đến điểm a và c Khoản 1 Điều 10 LCT 2004 để biện minh cho HCCT đó. Như vậy, trong hoạt động NQTM sẽ rất có thể tồn tại nhiều trường hợp, có hành vi vi phạm PLCT (mà cụ thể là Luật cạnh tranh 2004, như vi phạm Điều 13 khoản 5), nhưng lại được phép theo quy định của pháp luật về NQTM. Mà PLCT cũng như cả pháp luật về NQTM chưa đề cập đến cách giải quyết, vậy thực tế nếu xảy ra sẽ giải quyết như thế nào? Chắc chắn là sẽ gây lúng túng, khó khăn cho các cơ quan có thẩm quyền giải quyết, nhất là khi cùng một dạng hành vi là “áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” (Điều 8.5 và Điều 13.5 Luật cạnh tranh 2004), nhưng với Điều 8.5 thì sẽ bị cấm khi thoả mãn Điều 9.2, hoặc tuy không thoả mãn Điều 9.2 nhưng lại rơi Điều 10.1 thì lại được miễn trừ. Trong khi đó với Điều 13.5 thì là bị cấm hoàn toàn, không có miễn trừ. Cái khác nhau chỉ là việc doanh nghiệp đó có vị trí thống lĩnh thị trường hay không. Mà việc xác định doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường theo Điều 11.1 là “ có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây HCCT một cách đáng kể”. Vậy như thế nào là “có khả năng gây HCCT một cách đáng kể”? Theo Điều 22 Nghị định 116/2005 lại đưa ra một loạt các căn cứ để xác định một hành vi có khả năng gây HCCT một cách đáng kể. Trong khi đó việc xác định được các căn cứ này lại phải mất khá nhiều thời gian và chi phí giống như việc xác định trên cơ sở nguyên tắc lập luận hợp lý của pháp luật Mỹ. Pháp luật Mỹ để tránh tình trạng này đã đưa ra hai điều kiện để nếu một hành vi thoả mãn hai điều kiện này thì mặc nhiên vi phạm PLCT. PLCT hay pháp luật về hoạt động NQTM của Việt Nam lại chưa giải quyết vấn đề này. * Thoả thuận phân chia thị trường: Thực chất các HCCT về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong hợp đồng NQTM, trong một chừng mực nhất định, là các thoả thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác (BNQ khác và BNhQ khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận. Điều đó có nghĩa là những hạn chế này rơi vào trường hợp các thoản thuận HCCT quy định tại Điều 8.6, Điều 8.7 Luật cạnh tranh 2004 và Điều 19, 20 Nghị định 116/2005. Theo quy định tại Điều 9.1 LCT 2004 thì các TTHCCT này bị cấm (vi phạm mặc nhiên). Tại phần Mỹ và EU các TTHCCT dạng này trong thoả thuận theo chiều dọc nói chung và trong hợp đồng NQTM nói riêng là nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong thoả thuận, khuyến khích và tạo động lực cho các bên đầu tư phát triển kinh doanh. Nếu không cho phép những HCCT dạng này thì sẽ tạo tâm lí đề phòng, cẩn trọng của các bên và do đó lẽ tất nhiên sẽ hạn chế hoạt động NQTM ở Việt Nam. Trong hợp đồng NQTM mẫu trong lĩnh vực nhà hàng thức ăn nhanh của Hoa Kỳ có quy định: “ BNhQ đồng ý rằng trong thời hạn hợp đồng, BNhQ sẽ không kinh doanh bất cứ nhà hàng nào hoặc loại thức ăn đã chế biến nào, giống hệt hoặc tương tự kiểu kinh doanh của BNQ”. Đây cũng chính là quy định trong hợp đồng NQTM ở vụ Pronuptia năm 1985 (Toà án tư pháp Châu Âu). Theo phán quyết của toà án này, quy định trên có thể được coi là hợp lý với mục đích bảo vệ bí quyết của hệ thống NQTM, nhưng vẫn có thể coi là TTHCCT giữa các thành viên của hệ thống. Việc xét các thoả thuận đó có vi phạm PLCT hay không còn phụ thuộc vào việc giữa sự cạnh tranh của các thành viên trong hệ thống và sự cạnh tranh giữa hệ thống NQTM này và hệ thống NQTM khác thì sự cạnh tranh nào được coi trọng hơn. Trong vụ Pronuptia thì những quy định như: (i) cấm BNhQ mở một cửa hiệu có đặc điểm giống hệt hoặc tương tự, trong một khu vực mà anh ta có thể cạnh tranh với một thành viên của hệ thống NQTM, trong thời hạn hợp đồng còn giá trị và trong một thời hạn hợp lý sau khi hết hạn hợp đồng; (ii) BNhQ có nghĩa vụ không chuyển nhượng cửa hiệu của mình cho bên khác nếu không có sự chấp thuận từ trước của BNQ, là cực kỳ cần thiết cho việc đảm bảo rằng bí quyết và sự hỗ trợ của BNQ không làm lợi cho các đối thủ cạnh tranh, vì vậy không cấu thành các HCCT theo quy định của pháp luật EU. Thế nhưng những quy định dạng này (ví dụ: BNhQ được độc quyền trong một phạm vi lãnh thổ nhất định,…) có phải chăng là hành vi “thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ…” (theo Điều 8.2 LCT 2004)? Bởi nếu câu trả lời cho câu hỏi này là có thì hành vi này thuộc trong những hành vi bị cấm theo LCT 2004 Điều 9.2 nếu “các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên những thị trường liên quan từ 30% trở lên” (tất nhiên là có miễn trừ theo Điều 10.1). Lập luận này dẫn đến kết luận rằng PLCT cũng như pháp luật về hoạt động NQTM của Việt Nam đều chưa có dự liệu đến trường hợp này, bởi thế nên nếu thực tế có những tình huống rơi vào những giả thiết trên thì lại phải mất thời gian chứng minh là tương đối dài. Mặt khác, việc BNhQ được độc quyền trong một khu vực kinh doanh, sẽ cản trở bên thứ ba ký kết hợp đồng NQTM để kinh doanh tại khu vực nêu trên. Đây có phải là “thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh” ( Điều 8.6 LCT 2004) - một TTHCCT bị cấm tuyệt đối theo Điều 9.1 ? Bên cạnh những thoả thuận thuộc dạng phân chia khu vực kinh doanh như đã đề cập ở trên hành vi phân chia thị trường còn có biểu hiện ở các thoả thuận về phân chia khách hàng. Những thoả thuận kiểu này như những điều khoản: (i) BNQ đảm bảo việc không tranh giành khách hàng với BNhQ (cam kết không mở thêm bất kỳ cửa hàng nào trên phạm vi lãnh thổ đã quy định trong hợp đồng NQTM hay không bán hàng cho một bên thứ 3 bất kỳ khác trong phạm vi lãnh thổ đó); (ii) cấm BNhQ quảng cáo ngoài phạm vi lãnh thổ được quy định sẵn trong hợp đồng NQTM; (iii) BNhQ có nghĩa vụ chỉ bán hàng cho người tiêu dùng hoặc các BNhQ khác. Tuy nhiên, dạng thoả thuận như cấm BNhQ bán lại hàng không mang nhãn hiệu của BNQ thì có vi phạm PLCT hay không ? Luật cạnh tranh, pháp luật về NQTM của Việt Nam lại cũng chưa đề cập đến vấn đề này. Theo án lệ đã trình bày của Mỹ thì thoả thuận kiểu này là nhằm bảo đảm tránh việc trục lợi của bên thứ ba. Nhưng nếu nhìn quy định này dưới góc độ tự do cạnh tranh thì có vẻ nó vi phạm luật cạnh tranh. Thứ nhất, quy định này vi phạm quyền kinh doanh độc lập của BNhQ trong việc quyết định bán hàng cho ai; thứ hai, hạn chế nguồn cung của bên thứ ba. Vậy phải giải quyết ra sao nếu trong thực tế xảy ra tình huống này? Luật Việt Nam chưa quy định, cũng như chưa có hướng dẫn của bất kì cơ quan có thẩm quyền nào về cách giải quyết. * Thoả thuận liên quan tới giá của sản phẩm: Về lí thuyết và trên tình hình thực tế pháp luật Việt Nam hiện nay, nếu trong hợp đồng NQTM có điều khoản về ấn định giá bán, thì điều khoản này sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh, bởi pháp luật về NQTM chưa hề có quy định nào đề cập đến vấn đề này. Xem trong thực tiễn giải quyết tranh chấp cuả toà án các nước, có thể thấy việc những điều khoản liên quan đến ấn định giá bán có vi phạm PLCT hay không còn tuỳ từng trường hợp cụ thể. Vụ Pronuptia là một ví dụ: việc BNQ đề xuất giá bán đối với BNhQ không cấu thành các TTHCCT, với điều kiện là không có hiện tượng thông đồng giữa BNQ và BNhQ hoặc giữa các BNhQ với nhau về mức giá thực tế. Theo một nghiên cứu thì ấn định giá bán lại là hành vi của một doanh nghiệp (doanh nghiệp sản xuất hoặc bán buôn) trong cung cấp hàng hoá và dịch vụ cho một doanh nghiệp khác để ấn định giá bán lại sản phẩm đó nhằm ấn định và duy trì mức giá độc quyền của doanh nghiệp để ngăn ngừa sự cạnh tranh từ các đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan (ấn định giá tối thiểu) hoặc bảo đảm chiến lược bán phá giá của doanh nghiệp (ấn định giá tối đa dưới mức chi phí sản xuất) [28]. Ở Việt Nam, hành vi ấn định giá bán lại được quy định tại Khoản 1 Điều 8 (liên quan đến TTHCCT) và Khoản 2 Điều 13 (liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường) của Luật cạnh tranh 2004. Theo Điều 8.1 thì “thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” là TTHCCT, nhưng Điều 9.2 chỉ cấm thoả thuận đó nếu thị phần kết hợp của các bên tham gia thoả thuận trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Vấn đề ở đây phát sinh từ thuật ngữ ‘thị phần kết hợp”. Theo Điều 3.6 LCT 2004 quy định “thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào TTHCCT”. Nếu các doanh nghiệp tham gia TTHCCT là cùng một vị trí thì “thị phần kết hợp” là có thể tính được, nhưng nếu các doanh nghiệp tham gia lại nằm ở các vị trí khác nhau thì việc xác định “thị phần kết hợp” sẽ như thế nào bởi lúc đó thị phần của các doanh nghiệp là không đồng nhất. Trên thị trường Việt Nam tồn tại việc hệ thống NQTM Phở 24 công khai ấn định giá bán 24.000 đồng/ tô phở cho các BNhQ có liên quan đến các quy định pháp luật về cạnh tranh. Quy định này có làm ảnh hưỏng đến quyền tự quyết định giá bán của các BNhQ không? Nếu coi việc ấn định giá bán là 24.000 đồng của chủ thương hiệu Phở 24 là một TTHCCT (theo Điều 8.1) thì theo Điều 9.2 thoả thuận này sẽ bị cấm nếu thoả mãn điều kiện. Tuy nhiên cũng theo chính luật này tại Điều 10.1 thoả thuận bị cấm đó vẫn có thể được miễn trừ, nếu đáp ứng được điều kiện quy định tại Điều này. Như vậy có thể kết luận rằng trong trường hợp các bên tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan dưới 30%, thì mặc dù thoả thuận ấn định giá bán bị coi là TTHCCT, nó vẫn được phép thực hiện. 2.2.2. Đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền Để tồn tại, đứng vững và chiến thắng trong nền kinh tế thị trường, bất kì doanh nghiệp nào cũng mong muốn mình có được vị trí độc quyền. Đó là một mong muốn chính đáng và là động lực, mục tiêu cho sự tồn tại và phát triển của họ. Để có được vị trí độc quyền buộc họ phải tham gia vào quá trình cạnh tranh và chính trong quá trình cạnh tranh đó, vị thế của họ trên thương trường dần dần được xác lập. Chính vì vậy, pháp luật không thể coi vị trí độc quyền mà các doanh nghiệp đã nỗ lực phấn đấu đạt được bằng năng lực của họ là vi phạm pháp luật. Nhưng khi đã đạt được vị trí độc quyền rồi thì họ lại luôn có xu hướng lạm dụng vị thế đó để nâng cao vị thế tuyệt đối của mình và gây thiệt hại cho xã hội. Trong trường hợp này việc lạm dụng đó được xem là hành vi vi phạm pháp luật và cần phải bị xử lý theo quy định của pháp luật. Vì thế, pháp luật cạnh tranh phải có nhiệm vụ kiểm soát các hành vi lạm dụng vị trí độc quyền để bảo vệ thị trường, bảo vệ sự vận hành bình thường của quy luật cạnh tranh. Theo quan niệm phổ biến được luật cạnh tranh các nước ghi nhận thì: “Vị trí thống lĩnh được hiểu là khả năng kiểm soát thực tế hoặc tiềm năng đối với thị trường liên quan của một loại hoặc một nhóm hàng hoá, dịch vụ của một hoặc một nhóm doanh nghiệp”, còn “vị trí độc quyền được hiểu là vị trí của một doanh nghiệp khi không còn đối thủ nào cạnh tranh với doanh nghiệp đó hoặc có sự cạnh tranh nhưng sự cạnh tranh đó rất yếu ớt và không đáng kể” [32]. Trong vụ Michenlin, Toà án cộng đồng Châu Âu phán quyết rằng, căn cứ vào Điều 82 Hiệp ước thành lập Cộng đồng kinh tế Châu Âu (EEC) vị trí thống lĩnh thị trường được hiểu là “trường hợp sức mạnh kinh tế cho phép doanh nghiệp hoạt động độc lập đối với các đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng” [24]. Còn lạm dụng vị trí thống lĩnh và vị trí độc quyền được hiểu là hành vi của các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh và vị trí độc quyền sử dụng bằng mọi cách, mọi thủ đoạn để loại bỏ sự cạnh tranh, loại bỏ và tiêu diệt các đối thủ cạnh tranh khỏi “rào cản” phát triển của mình, qua đó duy trì và nâng cao hơn nữa vị trí đó trên thương trường [28]. PLCT của Việt Nam hiện cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường áp đặt giá bán lại tối thiểu (Điều 13.2 LCT 2004) mà không cần xem xét lợi ích của việc ấn định giá bán lại tối thiểu như Toà án của Mỹ trong vụ việc Leegin [43]. Điều 11 Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam quy định: Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có thị phần từ 30% trở nên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể. Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh và thuộc một trong các trường hợp sau đây: a/ Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan b/ Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan c/ Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan. Như vậy theo LCT 2004 của Việt Nam thì để xác định vị trí thống lĩnh thị trường LCT của Việt Nam chủ yếu dựa vào yếu tố thị phần mà doanh nghiệp đang nắm giữ trên thị trường liên quan. Trong phần trình bày tại EU và Mỹ có thể thấy hành vi ấn định giá bán lại chủ yếu được xem xét theo Điều 1 Đạo luật Sherman ở Mỹ hay Điều 81 EC ở Châu Âu, vì chúng gắn liền với thoả thuận giữa nhà sản xuất-cung cấp với các nhà phân phối-bán lẻ. Tuy nhiên hành vi này có thể được xem xét theo Điều 2 Đạo luật Sherman hay Điều 82 EC nếu chủ thể liên quan đến thoả thuận về ấn định giá bán lại có thể bị chứng minh là có vị trí thống lĩnh thị trường. Theo Điều 82 EC thì tồn tại năm điều kiện để một hành vi bán kèm cấu thành hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường: (i) có sự tồn tại hai sản phẩm riêng biệt, gồm sản phẩm chính và sản phẩm được bán kèm; (ii) doanh nghiệp bán kèm có vị trí thống lĩnh trên thị trường sản phẩm chính; (iii) có sự ép buộc khách hàng: khách hàng không thể lựa chọn mua sản phẩm chính mà không mua sản phẩm được bán kèm; (iv) có sự loại bỏ cạnh tranh; (v) hành vi bán kèm không được biện minh bởi các lí do hợp lí, khách quan [23]. Điều 13 Luật cạnh tranh 2004 của Việt Nam cũng đã quy định cụ thể các hành vi bị coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền mà doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền bị cấm. Trên thực tế, việc khai thác các quyền SHTT có thể làm phát sinh các hành vi HCCT thông qua việc lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường liên quan đến quyền SHTT hay thông qua các thoả thuận chứa đựng các điều khoản HCCT. Lấy ví dụ như là trường hợp BNQ A nhượng quyền thương mại cho BNhQ B với điều kiện bên B phải mua nguyên liệu đầu vào từ bên A hoặc từ nhà cung cấp H, trong khi bên B có thể mua lượng nguyên liệu đó từ nhà cung cấp E (với giá rẻ hơn mà chất lượng như nhau) để từ đó có thể tăng cao lợi nhuận của B hơn. Hành vi quy định điều kiện như vậy của bên A có phải là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh không? Theo phần trình bày ở mục 2.1, ta thấy việc quy định BNhQ phải mua nguyên vật liệu từ một nguồn cung cấp nhất định được sự đồng ý của BNQ tạo thuận lợi cho BNQ không phải mất thêm chi phí kiểm tra chất lượng sản phẩm tại các cửa hàng nhượng quyền nằm trên các lãnh thổ khác nhau, mà kể cả khi BNQ có chấp nhận việc mất thêm chi phí này thì việc thực hiện nó cũng không hề đơn giản. Ngoài ra, khi BNQ có vị trí thống lĩnh thị trường (thoả mãn các điều kiện tại Điều 11.1 LCT 2004) thì rất có thể hành vi bán kèm của nó sẽ rơi vào Điều 13.5 LCT 2004 “áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng hợp đồng” (Điều này được làm rõ hơn tại Điều 18 Nghị định 116/2005 quy định chi tiết thi hành một số điều của luật cạnh tranh 2004) và sẽ bị cấm. Vì thế, thực tế có thể dẫn đến tình trạng giả dụ Công ty Cà phê Trung Nguyên buộc BNhQ phải mua cà phê Trung Nguyên để chế biến và pha cà phê thì ràng buộc bán kèm đó là cần thiết hay không, có liên quan đến đối tượng hợp đồng không ? Thiết nghĩ, điều này là cần thiết để đảm bảo tính đồng bộ của hệ thống, đảm bảo người tiêu dùng có thể mua được sản phẩm như nhau tại các cửa hàng nhượng quyền. Thế nhưng ví dụ Công ty cà phê Trung Nguyên có vị trí thống lĩnh thị trường trên thị trường liên quan, và khi chuyển giao quyền thương mại, công ty buộc các BNhQ phải trang bị hệ thống chấp nhận thanh toán bằng thẻ ngân hàng, đồng thời phải mua máy đọc thẻ và ký hợp đồng thanh toán thẻ với duy nhất ngân hàng ngoại thương (tương tự như án lệ Subsolutions tại Mỹ), thì ràng buộc này có liên quan đến đối tượng của hợp đồng NQTM hay không, có cần thiết để thực hiện hợp đồng hay không? Xét thấy trên thực tế vẫn có thể tồn tại những quy định tương tự mà Công ty Trung Nguyên có thể quy định để làm giảm các HCCT hơn, ví dụ vẫn giữ nguyên yêu cầu trang bị hệ thống thanh toán bằng thẻ ngân hàng, tuy nhiên các BNhQ có quyền giao kết với bất kỳ ngân hàng nào được phép phát hành và thanh toán thẻ (kể cả quốc tế) theo quy định của ngân hàng Nhà nước. Thêm cả những quy định dạng như vụ Chicken Delight [40] và ông Siegel, BNQ (công ty Chicken Delight ) yêu cầu BNhQ phải mua gia vị, thiết bị nấu ăn, bao bì đóng gói,… từ Chicken Delight thì công ty này có được coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh hay không theo PLCT Việt Nam hay không ? Theo pháp luật Việt Nam, cả hai trường hợp trên thì sẽ được coi là hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền theo Điều 13 của Luật cạnh tranh 2004 khi BNQ có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền. Mà khái niệm để một BNQ được coi là có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền lại phụ thuộc vào việc BNQ đó chiếm bao nhiêu thị phần trên “thị trường liên quan”. Khái niệm này được làm rõ hơn theo quy định tại Điều 4 và 5 của Nghị định số 116/2005. Pháp luật Mỹ qua các án lệ tôn trọng nguyên tắc lập luận hợp lý, vì thế một TTHCCT nếu không mặc nhiên vi phạm PLCT theo nguyên tắc vi phạm mặc nhiên thì sẽ được xem xét trên nguyên tắc lập luận hợp lý. Pháp luật EU với hoạt động NQTM phát triển ngày càng sâu rộng cũng tích cực sửa đổi những bất hợp lý trong pháp luật về NQTM và PLCT để điều chỉnh kịp thời, đúng đắn các hoạt động NQTM, thể hiện rõ nét nhất ở việc ban hành và sửa đổi các Nghị định số 4087/88, Nghị định số 2790/1999 đều có chung nội dung là hướng dẫn áp dụng một số quy định của PLCT trong hoạt động NQTM. Còn pháp luật Việt Nam thì sao? Chưa có câu trả lời cho câu hỏi sự cạnh tranh nào được xem trọng, chưa có các tiền lệ giải quyết các tình huống tương tự, lại cũng chưa có một văn bản pháp luật nào hướng dẫn việc áp dụng các quy định của pháp luật có liên quan trong hoạt động NQTM, và tất nhiên sự hướng dẫn của PLCT áp dụng trong hoạt động NQTM cũng không là ngoại lệ. Vì vậy, trước mắt chúng ta cần đưa ra hướng nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về thương mại nói chung, trong đó có PLCT và pháp luật về NQTM. CHƯƠNG III MỘT SỐ KIẾN NGHỊ NHẰM NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI DƯỚI GÓC ĐỘ PHÁP LUẬT CẠNH TRANH Ở VIỆT NAM 1. Quan điểm đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về nhượng quyền thương mại dưới góc độ pháp luật cạnh tranh 1.1. Tình hình thực tế Xu hướng toàn cầu hoá kinh tế (hội nhập kinh tế quốc tế) đang là vấn đề nổi bật của kinh tế thế giới hiện nay. Ngay từ Hội nghị lần thứ 29 của Diễn đàn Kinh tế thế giới tổ chức tại Davos (Thuỵ Sĩ), người ta đã khẳng định: “ toàn cầu hoá không còn là một xu thế nữa mà đã trở thành một thực tế” [11]. Toàn cầu hoá đối với tất cả các nước là “con dao hai lưỡi”- cùng tồn tại sự lợi hại, nhưng cái lợi và cái hại đó là không đối xứng [21]. Ngày nay không một quốc gia nào trên thế giới lại có thể đứng ngoài xu hướng hội nhập. Sự phụ thuộc lẫn nhau giữa các quốc gia ngày càng được thể hiện rõ nét trong bối cảnh toàn cầu hoá hiện nay. Hội nhập kinh tế quốc tế là quá trình chủ động gắn kết nền kinh tế và thị trường của từng nước với kinh tế khu vực và thế giới thông qua các nỗ lực tự do hoá và mở cửa trên các cấp độ đơn phương, song phương, đa phương. Như vậy hội nhập thực chất là sự chủ động tham gia vào quá trình toàn cầu hoá, khu vực hoá [22]. Các khái niệm “toàn cầu hoá”, “khu vực hoá” hay khái niệm “hội nhập” đều xuất phát từ phương Tây. Với Việt Nam, đây là một khái niệm khá mới mẻ, được sử dụng nhiều từ giữa thập niên 1990 trở lại đây trong bối cảnh chúng ta xúc tiến mạnh mẽ chính sách đa phương hoá, đa dạng hóa quan hệ kinh tế quốc tế, tích cực triển khai các nỗ lực để gia nhập các định chế, tố chức kinh tế thế giới và khu vực. Thực hiện chủ trương “chủ động và tích cực hội nhập kinh tế quốc tế” [1], đến nay, Việt Nam đã mở rộng quan hệ với hơn 105 nước và vùng lãnh thổ, là thành viên của hơn 180 điều ước quốc tế đa phương, đã kí Hiệp định thương mại với 61 nước và thoả thuận đối xử tối huệ quốc với 86 quốc gia [25]. Về cơ bản, với thị trường tiềm năng hơn 80 triệu dân, hạ tầng dịch vụ ngày càng được hoàn thiện, tốc độ tăng trường kinh tế hàng năm đạt trên 7%, đời sống nhân dân ngày được nâng cao,…, đây chính là những tiền đề để phương thức kinh doanh franchising “bùng nổ” ở Việt Nam. NQTM còn là cách thức tốt nhất để giúp doanh nghiệp mở rộng quảng bá và nâng cao hình ảnh uy tín thương hiệu, gia tăng doanh thu, tiết kiệm chi phí nếu hoạt động quản lý hệ thống NQTM hoạt động có hiệu quả. Thị trường NQTM từ khi Việt Nam gia nhập WTO ngày càng trở nên sôi động hơn, chuyên nghiệp hơn với sự nở rộ của khu vực kinh tế dịch vụ. Đây là cơ hội cho các cá nhân, tổ chức có thể trở thành đối tác nhượng quyền của những thương hiệu lớn, tiếng tăm, và sẽ có cơ hội để học tập các phương thức kinh doanh đi đến thành công của họ. Điều này đồng nghĩa với một cơ hội thành công cao hơn, một tiềm năng phát triển xa hơn. Tất nhiên, đấy là khi hệ thống pháp luật cũng hỗ trợ tốt. Là bởi, không chỉ nhượng quyền trong nước, nhượng quyền từ nước ngoài vào Việt Nam ( trong trường hợp này hợp đồng NQTM mẫu cùng với các điều khoản trong hợp đồng đó có liên quan đến các ngành luật khác là do BNQ– bên nước ngoài – bên mà ở quốc gia của họ có pháp luật về NQTM phát triển, nên tất nhiên việc của các bên dự kiến nhận quyền của Việt Nam chỉ là tìm hiểu về hệ thống NQTM đó liệu có khả năng thành công khi kinh doanh tại Việt Nam hay không, tìm hiểu những điều kiện để biết mình có đáp ứng được không và bản thân mình có muốn tham gia hệ thống đó hay không) mà còn là NQTM từ Việt Nam ra nước ngoài (lúc này mẫu hợp đồng NQTM với các điều khoản có liên quan tới các pháp luật chuyên ngành khác tất nhiên do phía Việt Nam xây dựng, và để bảo vệ các quyền SHTT của mình, bảo đảm uy tín thương hiệu, sự đồng bộ của hệ thống rất có thể trong hợp đồng NQTM mẫu đó có những điều khoản nhằm bảo vệ những quyền chính đáng này nhưng lại là vi phạm PLCT). Vì thế, để hoạt động này phát triển lành mạnh, giúp đỡ được cho các chủ thể kinh doanh khi họ xác định phương thức kinh doanh của mình là theo phương thức NQTM, hệ thống pháp luật của ta cần phải được hoàn thiện, sửa đổi, bổ sung các quy định sao cho hợp lý hơn, kịp thời điều chỉnh các hoạt động NQTM ngày càng đa dạng và phức tạp này. 1.2. Yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật về NQTM dưới góc độ PLCT Để hệ thống pháp luật về thương mại của Việt Nam đáp ứng được yêu cầu là biện pháp hỗ trợ cho các chủ thể kinh doanh, là công cụ để nhà nước quản lý, điều chỉnh hoạt động NQTM thì việc hoàn thiện nó là tất yếu. Đặc biệt pháp luật về NQTM mới được xây dựng ở Việt Nam trong khi hoạt động NQTM đang ngày càng phát triển tại Việt Nam, nên đòi hỏi phải được hoàn thiện nhanh chóng để trở thành một công cụ quản lý tốt và cơ sở pháp lý cho hoạt động của các thương nhân sau này. Luận văn này xin gợi ra hướng hoàn thiện PLCT và pháp luật về NQTM ở các quy định liên quan đến luật cạnh tranh nhằm từ đó có thể góp một phần nào vào hoàn thiện bộ phận pháp luật về thương mại nói riêng cũng như hệ thống pháp luật nói chung. Muốn phương thức kinh doanh này phát triển mạnh mẽ và bền vững ở Việt Nam, việc xây dựng pháp luật về NQTM, PLCT phải đáp ứng được những yêu cầu sau: - Thứ nhất, đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật về NQTM Pháp luật về NQTM là một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật về thương mại. Vì vậy khi xây dựng pháp luật về NQTM các nhà làm luật phải tạo ra sự phù hợp với các quy định khác của pháp luật về thương mại. Từ đó mới tạo nên được một chính sách thương mại nhất quán. Ngoài ra hoạt động NQTM còn có mối liên hệ mật thiết với các quy định khác của pháp luật như hợp đồng, SHTT, đất đai, lao động, cạnh tranh,… Vì vậy bên cạnh việc hoàn thiện những quy định riêng của NQTM thì cần phải hoàn thiện những quy định tại các lĩnh vực pháp luật khác liên quan đến hoạt động NQTM. Nếu làm tốt được điều này sẽ tránh đuợc sự chồng chéo giữa các quy định của pháp luật và tăng hiệu quả điều chỉnh của pháp luật. Chỉ khi đó mới thúc đẩy và khuyến khích nhiều doanh nghiệp áp dụng mô hình kinh doanh mang lại nhiều lợi ích này. - Thứ hai, đảm bảo sự phù hợp giữa PLCT và pháp luật về NQTM PLCT mới quy định một cách chung nhất, điều chỉnh chung nhất về khía cạnh cạnh tranh trong các hoạt động kinh tế. Còn việc ở mỗi lĩnh vực khác nhau thì lại có những đặc trưng khác nhau, như trên đã trình bày, có những quy định tưởng như hoàn toàn hợp lý trong hoạt động NQTM, nhưng khi nhìn nhận dưới góc độ PLCT thì nó lại là vi phạm luật cạnh tranh. Vì thế bên cạnh Luật cạnh tranh và các văn bản hướng dẫn nó thiết nghĩ phải có những hướng dẫn cụ thể với những hoạt động kinh tế đặc trưng khác nhau, nếu như ở dưới góc độ hai luật chuyên ngành là mâu thuẫn nhau (bởi đặc trưng của hoạt động kinh tế đó: như hoạt động NQTM là ví dụ). Hiện nay, pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về NQTM còn tồn tại nhiều mâu thuẫn, muốn để đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật về thương mại thì việc cần làm chính là đảm bảo sự phù hợp giữa pháp luật về NQTM và các pháp luật khác có liên quan trong đó có pháp luật về cạnh tranh. - Thứ ba, đảm bảo sự phù hợp với pháp luật quốc tế Việt Nam đang tham gia hội nhập kinh tế khu vực và quốc tế một cách sâu rộng, bằng chứng là Việt Nam đã là thành viên của nhiều tổ chức khu vực và quốc tế, tham gia kí kết nhiều hiệp định quốc tế và khu vực, mà cụ thể nhất chính là việc Việt Nam trở thành thành viên thứ 150 của Tổ chức thương mại thế giới (WTO). Sự kiện đặc biệt này đã chứng minh nền kinh tế Việt Nam đang trên đà mở cửa, giao lưu kinh tế hết sức sôi nổi. Tuy nhiên điều đó cũng có nghĩa là Việt Nam phải chấp nhận luật chơi chung của sân chơi quốc tế, phải tận tâm thực hiện các cam kết của mình. Vì thế dù sửa đổi, bổ sung thế nào thì hệ thống pháp luật của ta cũng đều cần thoả mãn một yêu cầu là đảm bảo sự phù hợp giữa pháp luật quốc gia (trong đó có pháp luật về NQTM và PLCT) với pháp luật quốc tế. 2. Những giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về nhượng quyền thương mại dưới góc độ pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam 2.1. Những giải pháp về phía Nhà nước 2.2.1. Tiếp tục hoàn thiện pháp luật về NQTM và PLCT Hiện tại cả Luật thương mại và Luật cạnh tranh cũng như các văn bản hướng dẫn hai luật này đều chưa có quy định cụ thể về việc áp dụng PLCT trong hoạt động NQTM. Vì vậy để có thể áp dụng tốt nhất PLCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam, đảm bảo khuyến khích hoạt động NQTM nhưng vẫn duy trì môi trường cạnh tranh lành mạnh, bình đẳng thì các quy định của PLCT cũng như pháp luật về hoạt động NQTM cần được sửa đổi, bổ sung để hoàn thiện. Cụ thể: * Đối với PLCT: Ngoài LCT còn có nhiều văn bản pháp luật khác như Luật thương mại, Luật SHTT, Luật đầu tư,… điều chỉnh hoạt động của các chủ thể cạnh tranh. Vấn đề đặt ra ở đây là phải tạo ra sự nhất quán giữa PLCT, quy định về các trường hợp miễn trừ với pháp luật có liên quan mà không bị mâu thuẫn, chồng chéo với nhau. Cạnh tranh mang tính toàn cầu, với định hướng “hoà nhập mà không hoà tan” quy định về các trường hợp miễn trừ bên cạnh yêu cầu phải tương thích với pháp luật quốc tế trong lĩnh vực tương tự, thì còn phải đảm bảo yêu cầu bám sát với quan điểm chính trị, thực tiễn kinh doanh, văn hoá của dân tộc Việt Nam. Các trường hợp miễn trừ phải dựa trên các nguyên tắc sau: Các hành vi có tác dụng gây HCCT được miễn trừ không thuộc trường hợp các HCCT bị cấm. Các hành vi HCCT được miễn trừ không trái với chính sách phát triển kinh tế-xã hội của Đảng và Nhà nước, phù hợp với pháp luật có liên quan. Hành vi HCCT phải đem lại lợi ích kinh tế-xã hội cao hơn hậu quả HCCT. Trong các văn bản hướng dẫn thi hành LCT, cần đặc biệt giải thích rõ các tiêu chí và ranh giới để xác định vị trí thống lĩnh và vị trí độc quyền của doanh nghiệp, khi nào thì bị coi là lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền đó. Xin đơn cử một ví dụ kiểu như thế nào là “có khả năng gây HCCT một cách đáng kể” ? Nếu không có sự hướng dẫn thống nhất cụm từ này thì cơ quan quản lý cạnh tranh hoặc hội đồng cạnh tranh khó có thể áp dụng hoặc nếu áp dụng thì sẽ dẫn tới hiện tượng áp dụng một cách tuỳ tiện. Bên cạnh đó cần sửa đổi, bổ sung các quy định về cạnh tranh và kiểm soát độc quyền trong các văn bản pháp luật chuyên ngành còn trái hoặc thiếu so với LCT nhằm tạo ra một hệ thống pháp luật về cạnh tranh hoàn chỉnh, trong đó mối quan hệ giữa LCT với các luật chuyên ngành trong việc điều chỉnh cạnh tranh được xác định theo nguyên tắc: khi luật chuyên ngành không có quy định hoặc có nhưng không đầy đủ thì áp dụng LCT [20]. Sau đây là một số khuyến nghị nhằm sửa đổi, bổ sung cụ thể: - Một là, sửa đổi Điều 9 LCT 2004 theo hướng chỉ cấm các TTHCCT quy định tại khoản 8 Điều 8 (về thông đồng để thắng thầu); còn các TTHCCT còn lại (cụ thể là TTHCCT từ khoản 1 đến khoản 7 Điều 8) chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên trong thoả thuận theo chiều ngang, nếu là thoả thuận theo chiều dọc thì thị phần của mỗi bên trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Nhưng chúng vẫn có thể được miễn trừ theo quy định tại khoản 1 Điều 10. Tại Điều 9 này, như PLCT của các nước là có sự phân biệt giữa các thoả thuận theo chiều dọc (thoả thuận giữa các chủ thể kinh doanh nằm ở các vị trí khác nhau của một chu trình sản xuất, phân phối hoặc lưu thông hàng hoá) và các thoả thuận theo chiều ngang ( thoả thuận giữa các chủ thể kinh doanh nằm ở vị trí ngang nhau của chu trình sản xuất, phân phối hoặc lưu thông hàng hoá). Thông thường thì các thoả thuận ngang sẽ gây nhiều ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế hơn là các thoả thuận dọc. Trong Điều 8 tuy luật không chia thành hai loại thoả thuận nhưng thực chất bao gồm cả các thoả thuận ngang và thoả thuận dọc, và hướng xử lý đối với các thoả thuận này là như nhau (đều theo Điều 9), như thế là không hợp lý trong hoàn cảnh nền kinh tế thị trường đã phát triển, vì việc áp dụng cách thức xử lí giống nhau đối với cả hai loại thoả thuận nghe chừng chỉ phù hợp với giai đoạn đầu của quá trình xây dựng nền kinh tế thị trường. - Hai là, đồng thời cũng phải sửa đổi khoản 1 Điều 10 LCT 2004 theo hướng bổ sung thêm hai điều kiện để được miễn trừ là phải (i) không áp đặt các doanh nghiệp có liên quan các hạn chế không cần thiết để đạt được mục tiêu, và (ii) không tạo cho các doanh nghiệp này khả năng loại trừ cạnh tranh đáng kể đối với các sản phẩm liên quan. - Ba là, khi xem xét ràng buộc bán kèm trong NQTM, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh cần phân tích khái niệm “không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng (theo quy định tại Điều 8 Khoản 5, Điều 13 Khoản 5) và khái niệm “phù hợp với hệ thống kinh doanh do BNQ quy định” trên cơ sở bối cảnh của hoạt động NQTM, đặc biệt cần tính đến yếu tố: (i) tồn tại hay không tồn tại các biện pháp khác vẫn đạt được mục đích là nhằm bảo vệ bản sắc, uy tín và chất lượng của hệ thống NQTM nhưng lại có ít ảnh hưởng tiêu cực hơn đến cạnh tranh; và (ii) ràng buộc bán kèm đó có ảnh hưởng thực sự ngăn cản đối thủ cạnh tranh gia nhập thị trường, loại bỏ đối thủ cạnh tranh hay vẫn có thể cho phép các đối thủ cạnh tranh tham gia trong thị trường sản phẩm được bán kèm. Đặc biệt, nếu trong quá trình thực hiện hợp đồng NQTM, BNQ có những quy định mới sửa đổi hợp đồng NQTM mẫu đã đăng ký mà BNhQ không thể lường trước được, thì hành vi đó phải được xem xét kết hợp dưới cả góc độ PLCT (có cấu thành hành vi ràng buộc bán kèm khi BNhQ đã bị trói buộc vào hoạt động NQTM hay không) và pháp luật về NQTM (có vi phạm quy định về nghĩa vụ cung cấp thông tin trong hợp đồng NQTM hay không). Vì vậy nhiệm vụ của các cơ quan về cạnh tranh chính là làm rõ các khái niệm trong luật cạnh tranh, nhất là các khái niệm có thể hiểu theo nhiều hướng khác nhau. - Bốn là, về khái niệm “ thị phần kết hợp”. Chính thuật ngữ “thị phần kết hợp” được sử dụng trong bối cảnh tại Điều 9.2 LCT 2004 khiến nhiều người cho rằng Điều 9.2 chỉ áp dụng với các thoả thuận theo chiều ngang bởi định nghĩa khái niệm này theo quy định tại Điều 3.6 LCT 2004 cũng như trong PLCT của Mỹ và Liên minh Châu Âu cho thấy, chỉ khi nào các bên của thoả thuận hoạt động trong cùng một giai đoạn trong quá trình sản xuất, kinh doanh (tức đó là thoả thuận giữa các đối thủ cạnh tranh - thoả thuận theo chiều ngang) thì mới tồn tại thị phần kết hợp. Đối với thoả thuận theo chiều dọc thì không thể có thị phần kết hợp vì các bên hoạt động ở các giai đoạn khác nhau, tức thị trường liên quan khác nhau, mà chỉ có thể xác định thị phần của mỗi bên trên từng thị trường liên quan. Tuy nhiên, cách giải thích các TTHCCT trong Nghị định số 116/2005, nhất là Điều 18, cho thấy TTHCCT ở đây không chỉ giới hạn ở TTHCCT theo chiều ngang mà còn là TTHCCT theo chiều dọc. Thoả thuận ngang sẽ gây nhiều tác động xấu đến sự vận hành của thị trường hơn là các thoả thuận dọc. Dựa trên cơ sở này mà LCT của EU đã có cách phân hoá rất rõ ràng để xử lý thích hợp đối với mỗi trường hợp xảy ra như sau (tất nhiên là có các trường hợp được miễn trừ): (i) Các tác nhân kinh tế tham gia thoả thuận ngang sẽ bị xử lý nếu có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan là 10%; (ii) Trong khi đó các tác nhân kinh tế tham gia thoả thuận dọc chỉ bị xử lý khi có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan là 15% [19]. Luật cạnh tranh Việt Nam hiện chưa có sự phân biệt các TTHCCT thành hai loại: thoả thuận ngang và thoả thuận dọc như LCT của Liên minh Châu Âu và nhiều quốc gia khác. Thật ra, vẫn cần phân biệt hai loại thoả thuận ngang và thoả thuận dọc, bởi mức độ ảnh hưởng của hai loại thoả thuận này trên thị trường liên quan để HCCT là khác nhau, thường thì thoả thuận ngang có ảnh hưởng mạnh mẽ hơn. Vì thế, nên chăng có sự phân biệt hai loại thoả thuận này và định lượng cho chúng hai tỉ lệ khác nhau làm giới hạn cho việc nhận biết TTHCCT hợp pháp hay bất hợp pháp. * Đối với pháp luật về NQTM: Sự điều chỉnh của PLCT chỉ là những vấn đề chung nhất, tại mỗi luật chuyên ngành nên có một hướng dẫn cụ thể theo đặc trưng của hoạt động mà mình điều chỉnh. Pháp luật về NQTM cũng vậy, nên chăng hiện nay, Bộ Công thương là cơ quan quản lý nhà nước về cạnh tranh, đồng thời là cơ quan quản lý nhà nước về NQTM. Do đó, Cục quản lý cạnh tranh thuộc Bộ Công thương nên sớm chủ động ban hành thông tư hướng dẫn việc áp dụng pháp luật cạnh tranh trong hoạt động NQTM ở Việt Nam. Học tập kinh nghiệm từ Singapore: dù hai quốc gia cùng ban hành LCT vào năm 2004, nhưng vào tháng 06 năm 2007, Ủy ban cạnh tranh của Singapore đã ban hành hướng dẫn thực thi PLCT trong lĩnh vực SHTT [38]. Hướng dẫn thực thi PLCT trong lĩnh vực NQTM cần xác lập bộ khung cách thức xác định các HCCT trong hoạt động NQTM, và các HCCT vi phạm PLCT, đưa ra được giới hạn (dù chỉ tương đối) những hành vi có dấu hiệu HCCT nhưng không vi phạm PLCT để tạo ra sự an tâm cho các BNQ, nhằm khuyến khích hoạt động NQTM trong khi vẫn đảm bảo thiết lập môi trường cạnh tranh lành mạnh. Bởi những đặc trưng của hoạt động này mà cần phải có sự điều chỉnh trực tiếp, quy định tại một Thông tư hướng dẫn chẳng hạn, nếu không cứ chiếu theo luật cạnh tranh mà xét thì sẽ có thể có rất nhiều các quy định trong hoạt động NQTM là vi phạm PLCT, như quy định về: ấn định giá bán, những ràng buộc bán kèm, những quy định nhằm đảm bảo uy tín của hệ thống NQTM (mua sản phẩm của một bên thứ ba do BNQ chỉ định). Nhanh chóng tiến hành đàm phán với các nước phát triển các quy định chi tiết liên quan đến chế định về HCCT nói riêng và các quy định của hợp đồng NQTM liên quan đến LCT, nhằm học tập kinh nghiệm từ các quốc gia này, góp phần bảo vệ được các doanh nghiệp khi họ tiến hành hoạt động NQTM với các quốc gia phát triển. 2.2.2. Nâng cao hiệu quả hoạt động của bộ máy thực thi pháp luật về NQTM và PLCT Ban hành PLCT nói chung và PLCT trong lĩnh vực NQTM nói riêng là rất quan trọng đối với Việt Nam. Tuy nhiên việc thực thi hợp lý các quy định này trong thực tiễn càng quan trọng hơn. Để có thể nâng cao hiệu quả hoạt động của bộ máy thực thi pháp luật về NQTM và PLCT thì cần phải lưu ý đến các yếu tố sau: - Đánh giá về tầm quan trọng của việc xác định thị trường liên quan, Cục thương mại công bằng của Anh đã nhận định: “định nghĩa thị trường là một giai đoạn rất quan trọng trong bất cứ cuộc điều tra nào về hành vi lạm dụng. Bởi lẽ, thị phần chỉ được tính toán sau khi những ranh giới của thị trường đã được xác định. Do đó, nếu thị trường được xác định sai, thì tất cả những phân tích tiếp theo dựa trên thị phần hoặc cấu trúc thị trường đều không hoàn thiện” [33]. Pháp luật của các nước cho đến nay vẫn đang nỗ lực tìm kiếm những căn cứ và phương pháp có hiệu quả để đánh giá chính xác thị trường liên quan. Cũng như các nước, LCT 2004 của Việt Nam quy định thị trường liên quan bao gồm thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan (Điều 3 LCT 2004). Tuy nhiên, vì Việt Nam chưa từng có kinh nghiệm trong việc xác định thị trường liên quan nên cơ quan quản lý cạnh tranh cần phải tham khảo nhiều phương pháp khác nhau khi xác định thị trường liên quan. Bởi thực tế sẽ nảy sinh nhiều khó khăn cho cơ quan áp dụng các phương pháp xác định thị trường liên quan theo Nghị định 116/2005, đồng thời cũng tạo ra tâm lý nghi ngờ về tính chính xác của các phương pháp này từ phía các nhà kinh doanh khi thị trường được xem xét có sự đa dạng về sản phẩm và các thông số kĩ thuật về sản phẩm và về thị trường chưa thực sự rõ ràng hoặc có độ co giãn rất lớn. - Trong xu thế đẩy mạnh áp dụng các phân tích về ảnh hưởng dưới góc độ lợi ích kinh tế của hành vi HCCT, Việt Nam sớm muộn cũng sẽ đi theo con đường này, tuy nhiên trong giai đoạn đầu áp dụng PLCT Việt Nam chưa thể theo xu hướng này bởi vì nếu theo sẽ làm gia tăng chi phí áp dụng PLCT. Quy định này chỉ có thể tạm coi là phù hợp trong giai đoạn hiện tại. - Điều 22 Nghị định 116 liệt kê 7 căn cứ mà cơ quan có thẩm quyền có thể dựa vào đó để chứng minh một doanh nghiệp có khả năng gây HCCT một cách đáng kể. Tuy nhiên, trong giai đoạn đầu thực thi PLCT như hiện nay ở Việt Nam, việc chứng minh này tương đối khó. - Trong quá trình ban hành và áp dụng PLCT trong lĩnh vực NQTM, cơ quan nhà nước có thẩm quyền cần chú trọng bảo đảm tuân thủ yêu cầu về tính nhất quán và tính hợp lý, tức là luôn tính đến bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia hoạt động NQTM. Về yêu cầu tính nhất quán: các quy định pháp lý liên quan đến hai lĩnh vực này và việc thực thi chúng trên thực tế phải tuân thủ các nguyên tắc cơ bản của hoạt động thương mại và chúng không thể vi phạm các tiêu chuẩn tối thiểu về bảo vệ sự phát triển lành mạnh của hoạt động NQTM. Về yêu cầu hợp lý: đòi hỏi các biện pháp áp dụng nhằm kiểm soát các hành vi HCCT liên quan tới hoạt động NQTM phải hợp lý và cần thiết. Để tuân thủ yêu cầu này, khi áp dụng các biện pháp cụ thể, cơ quan có thẩm quyền về cạnh tranh phải xem xét cẩn trọng nhằm bảo đảm hoạt động NQTM vẫn tuân thủ PLCT mà vẫn phát huy được hoạt động NQTM. - Việc ban hành và áp dụng PLCT ở đây phải thực sự nhằm kiểm soát và ngăn chặn các hành vi HCCT liên quan đến NQTM mà cụ thể là các điều khoản HCCT trong các hợp đồng NQTM. Nó không được lạm dụng, trở nên hạn chế hoạt động NQTM. Khi các yêu cầu này được đáp ứng, Việt Nam sẵn sàng đối diện với các tranh chấp phát sinh trong quá trình áp dụng PLCT trong lĩnh vực NQTM với các quốc gia khác. Bên cạnh đó Việt Nam cần chú trọng đào tạo đội ngũ chuyên gia PLCT am hiểu không chỉ PLCT mà còn am hiểu cả các vấn đề kinh tế, SHTT và NQTM, cần có cơ chế phối hợp hành động giữa cơ quan quản lý cạnh tranh và cơ quan quản lý về NQTM. 2.2.3. Tăng cường công tác tuyên truyền và phổ biến pháp luật về NQTM cũng như PLCT Pháp luật về NQTM là một lĩnh vực pháp luật mới ở Việt Nam, do đó để thực thi tốt lĩnh vực pháp luật này, nhà nước cũng cần phải thường xuyên tiến hành công tác tuyên truyền và phổ biến về pháp luật NQTM cho chủ thể kinh doanh và cho cả người tiêu dùng. Để tăng cường nhận thức của người dân về lĩnh vực pháp luật này thì nên chăng các cơ quan chức năng của nhà nước phối hợp với các tổ chức, công ty tư vấn của cả trong và ngoài nước để tổ chức các khoá đào tạo ngắn và dài hạn, các buổi tư vấn, tập huấn miễn phí tại ngay các địa điểm đào tạo của các thương hiệu NQTM nổi tiếng hay các cuộc hội thảo, nói chuyện chuyên đề về nội dung, kĩ thuật, kinh nghiệm để triển khai hình thức kinh doanh này. Bên cạnh hoạt động làm cho NQTM trở nên gần gũi với người dân này thì Nhà nước nên đưa pháp luật về hoạt động NQTM và phương thức kinh doanh NQTM vào giảng dạy trong các chương trình đào tạo của các khối kinh tế hay luật học. Bằng cách này chúng ta có thể đào tạo được một nguồn nhân lực chuyên nghiệp, có kinh nghiệm, hiểu biết sâu sắc về Franchise để phục vụ cho các doanh nghiệp có tiến hành hoạt động kinh doanh nhượng quyền, và là một bộ phận cán bộ am hiểu công tác trong các cơ quan quản lý nhà nước chuyên ngành. Trong thời đại toàn cầu hoá, các giao lưu kinh tế, dân sự đã vượt ra ngoài biên giới quốc gia, đưa các thị trường “xích lại gần nhau” hơn trong sự phát triển chung của nền kinh tế thế giới. Và khi đó, những khái niệm như “thị trường liên quan” cần được xem xét trong một phạm vi rộng lớn hơn không chỉ giới hạn ở một vùng, một quốc gia mà có thể là ở phạm vi nhiều quốc gia, khu vực và toàn cầu. Lúc này, sự xung đột trong các quy định pháp luật cạnh tranh của các nước đặt ra các vấn đề đòi hỏi các quốc gia nỗ lực giải quyết. Trước thực tế đó, các quốc gia cần thiết phải có sự hợp tác chặt chẽ bởi những cố gắng đơn lẻ của từng nước sẽ chẳng thể mang lại những hiệu quả tích cực. 2.3. Những giải pháp đối với các bên tham gia hợp đồng NQTM 2.3.1. Tìm hiểu kỹ pháp luật về NQTM, PLCT trước khi ký kết hợp đồng - Thứ nhất, thị trường dịch vụ NQTM ở Việt Nam đang và sẽ có xu hướng phát triển mạnh trong những năm tới. Do đó, các thương nhân hoạt động trong lĩnh vực NQTM cần quan tâm đặc biệt tới vấn đề kí kết hợp đồng. Chủ thương hiệu cần lưu ý rằng tại đa số các quốc gia trên thế giới luật kinh doanh nghiêm cấm việc quy định áp đặt giá bán ra tại cửa hàng mua franchise. Ngay cả khi chủ thương hiệu sử dụng bảng giá mà được hiểu như là bảng giá tối thiểu cho cửa hàng nhượng quyền đều vi phạm luật pháp. Tương tự, nếu chủ thương hiệu sử dụng hình thức thưởng cho các cửa hàng nhượng quyền nếu họ bán sản phẩm trên một mức giá nhất định nào đó thì cũng bị xem như phạm luật. Một ngoại lệ là trong các chương trình khuyến mại có thời hạn thì chủ thương hiệu có thể yêu cầu các cửa hàng nhượng quyền thống nhất với nhau về mức giá bán ra. Luật này được làm ra để bảo vệ người tiêu dùng, bảo vệ người mua franchise và chống cạnh tranh không lành mạnh. Các doanh nghiệp Việt Nam khi bán franchise ra nước ngoài lưu ý các luật loại này, tốt nhất là phải thông qua văn phòng luật sư khi soạn hợp đồng franchise. - Thứ hai, các thương nhân có hoạt động chuyển giao quyền thương mại cần lưu ý khía cạnh PLCT trong hoạt động của mình, nhất là các hành vi NQTM ra nước ngoài, cần cung cấp và đăng ký các thông tin HCCT cụ thể, chính xác trong hợp đồng NQTM với cơ quan quản lý nhà nước về NQTM ở nước sở tại và BNhQ dự kiến. Đối với BNhQ ở Việt Nam, trong khi giao kết hợp đồng NQTM nên yêu cầu các BNQ giải thích rõ các điều khoản HCCT trong hợp đồng NQTM, cũng như quy định chi tiết các ràng buộc cụ thể phát sinh trong tương lai, và nên vận dụng PLCT để bảo vệ quyền lợi của mình khi BNQ lạm dụng quyền sau khi BNhQ đã đầu tư tài chính và nhân lực vào hoạt động NQTM đó. 2.3.2. Thành lập hiệp hội về NQTM của Việt Nam Những lí do của việc phải thành lập một hiệp hội NQTM của Việt Nam: - Khi tiến hành mở cửa hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam sẽ chứng kiến sự thâm nhập của các thương hiệu lớn trên thế giới thông qua con đường NQTM. Có nhiều doanh nghiệp nước ngoài cũng đang tiến hành hoạt động NQTM trong một số lĩnh vực tại Việt Nam, như: Bournbon Group, Metro Cash & Carry, Lotteria, KFC, Medicare, Parkson và các doanh nghiệp nước ngoài khác cũng đang tìm hiểu khả năng tiếp cận thị trường Việt Nam dưới dạng hoạt động NQTM, như tập đoàn bán lẻ Wall Mart, nhà hàng ăn nhanh Break Talk. Sự góp mặt của các thương hiệu nổi tiếng thế giới đồng nghĩa với việc phải giải quyết câu hỏi: các thương hiệu Việt Nam, các chuỗi nhà hàng Việt Nam, các chuỗi siêu thị Việt Nam cần phải làm gì để phát triển và cạnh tranh hiệu quả với các hệ thống franchise hùng mạnh nhất thế giới này? Bài học của chuỗi nhà hàng Jolibee của người Philippines đã và đang thắng “người khổng lồ” Mc Donald’s trên đất Philippines đáng để các nhà kinh doanh ẩm thực nói riêng hay doanh nhân Việt Nam nói chung suy ngẫm. Hay để tránh rủi ro trong việc mất kiểm soát chất lượng đồng bộ theo tiêu chuẩn của Marriott khi bán franchise, Marriott đã xây dựng một loạt nhãn hiệu mới phù hợp với một số thị trường nhất định và đặc biệt là phù hợp với những chủ đầu tư mà đối với họ mô hình chuẩn mực của Marriott là quá khắt khe. Bởi điều này mà người ta nhắc đến phương thức “franchise friendly” (nhượng quyền thân thiện, dễ nhượng quyền) của Marriott gồm: Marriott Inns 1968, Courtyard by Marriott 1983, Marriott Suites 1984, Fairfeild Inns 1987, Marriott Residences 1997. - Mặt khác, đội ngũ các thương nhân có hoạt động franchise ở Việt Nam đa phần tự học hỏi do đó những thất bại, sai lầm là không thể tránh khỏi. Trong khi đó, các thương nhân nước ngoài, mà cụ thể là các đội ngũ quản lý, chuyên viên các doanh nghiệp nước ngoài đều được đào tạo một cách bài bản, với chương trình tập huấn cập nhật. Đây là một điểm hạn chế của nền giáo dục Việt Nam cũng như của các doanh nghiệp trong công tác đào tạo. Như tại Úc chẳng hạn, từ năm 1999 chính phủ nước này đã cho ra đời chương trình giáo dục chính quy về franchise, được thiết kế đặc biệt cho các chủ thương hiệu,các nhà quản lý, các nhân viên làm việc trong các hệ thống franchise của nước Úc. Chương trình này đã thu hút sự tham gia của hơn 20% trên tổng số các hệ thống franchise tại Úc. Bằng cấp chứng chỉ của các chương trình này được cung cấp bởi Trung tâm nghiên cứu về franchise của Đại học New South Wales - một trong những trường đại học nổi tiếng và uy tín nhất nước Úc. Tương tự tại Mỹ và nhiều quốc gia khác franchise thật sự trở thành một môn học phổ biến hơn. Hiệp hội franchise quốc tế còn có hẳn chương trình đào tạo cao học về quản trị franchise (MBA in franchise management) phối hợp tổ chức tại trường đại học Nova Southern University của Mỹ. Hiện tại Việt Nam chưa có hiệp hội về franchise, nên giải pháp đầu tiên để các doanh nghiệp có tiến hành hoạt động này có thể làm quen với hoạt động NQTM chính là việc họ có thể đăng ký xin gia nhập làm thành viên trực tiếp của Hiệp hội franchise quốc tế (IFA), hiệp hội bao gồm các doanh nghiệp bán và mua franchise trên toàn thế giới. Đấy chỉ là giải pháp trước mắt, còn tại Việt Nam, các chủ thể có thực hiện hoạt động NQTM nên thành lập một hiệp hội NQTM như tại nhiều quốc gia khác (trên thế giới đã tồn tại Hiệp hội về franchise) để tham gia và học hỏi kinh nghiệm của chính bản thân các doanh nghiệp có hoạt động NQTM tại Việt Nam, đồng thời sẽ có tổ chức bên cạnh các chủ thể này khi có tranh chấp, mâu thuẫn xảy ra đối với một thành viên. Điều này cũng góp phần vào hoàn thiện hệ thống pháp luật về NQTM vì từ thực tế mình gặp phải các chủ thể kinh doanh sẽ có các kiến nghị sát thực tế hơn để xây dựng pháp luật về NQTM (trong đó có các quy định về hướng dẫn thực thi PLCT trong hoạt động NQTM) ngày càng hoàn thiện hơn. KẾT LUẬN Phương thức kinh doanh NQTM đã và đang chứng minh được độ thành công của mình trên thực tế, qua việc đem lại thành công cho ngày càng nhiều chủ thể kinh doanh. Vì thế, nó ngày càng thu hút thêm nhiều doanh nghiệp thực hiện kinh doanh theo phương thức này, nhất là với các doanh nghiệp vừa và nhỏ. Cùng với điều kiện hội nhập như hiện tại thì tin chắc rằng hoạt động này sẽ ngày càng phát triển tại Việt Nam trong tương lai. Điều đó đòi hỏi các quy phạm pháp luật phải ngày càng hoàn thiện, bám sát thực tế để tạo dựng được các điều kiện thuận lợi cho hoạt động này được phát triển, góp phần đưa Việt Nam tiến xa hơn trên con đường hội nhập, giúp các doanh nghiệp, các nhà quản lý hiểu hơn về NQTM để quản lý cũng như ứng dụng nó vào phương thức kinh doanh của nhiều doanh nghiệp của Việt Nam (vốn đa phần là doanh nghiệp nhỏ và vừa). Với đề tài khoá luận này, em hi vọng sẽ góp một phần nhỏ bé trong nỗ lực hoàn thiện hệ thống pháp luật của quốc gia, giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam hiểu hơn về những quy định pháp luật về NQTM, nhất là các quy định về NQTM ở góc độ LCT, tránh được những vụ kiện liên quan đến những điều khoản gây HCCT nằm trong hợp đồng NQTM. Với những cố gắng của mình, khoá luận khó có thể tránh khỏi những sai sót, em rất mong nhận được lời góp ý của các thầy, các cô, cũng như các bạn đọc quan tâm tới đề tài này. Em xin chân thành cảm ơn! DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT NQTM : Nhượng quyền thương mại PLCT : Pháp luật cạnh tranh LCT : Luật cạnh tranh BNQ : Bên nhượng quyền BNhQ : Bên nhận quyền HCCT : Hạn chế cạnh tranh TTHCCT : Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh TATC : Tòa án tối cao MỤC LỤC