Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về chống lao động cưỡng bức, thực hiện cam kết của Việt Nam trong hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương

KIÏËN NGHÕ HOAÂN THIÏåN PHAÁP LUÊÅT VÏÌ CHÖËNG LAO ÀÖÅNG CÛÚÄNG BÛÁC, THÛÅC HIÏåN CAM KÏËT CUÃA VIÏåT NAM TRONG HIÏåP ÀÕNH ÀÖËI TAÁC XUYÏN THAÁI BÒNH DÛÚNG NguyễN KháNh PhươNg* * ThS. Khoa Luật - Đại học Kinh tế TP. Hồ Chí Minh. 1 ILO (2014), Profit and poverty: The economics of forced labor, Geneva, p. 3. 2 Điều 1 Công ước số 105. 50 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT I. Nhận diện lao động cưỡng bức theo quy định của Tổ chức Lao động Quốc tế 1. Công ước số 29 và 105 về lao động cưỡng bức LĐCB vừa là một hiện tượng kinh tế, vừa là một thuật ngữ pháp luật. Hiểu đúng về thuật ngữ này là yêu cầu cơ bản giúp đánh giá các vấn đề xã hội có liên quan, giúp xem xét xu hướng thay đổi các dạng LĐCB trên thực tế, cũng như xem xét liệu các quy định của pháp luật có thể góp phần xóa bỏ LĐCB hay không1. Công ước số 29 về xóa bỏ LĐCB hoặc bắt buộc năm 1930 (Công ước số 29) và Công ước số 105 về xóa bỏ LĐCB năm 1957 (Công ước số 105) là hai Công ước cơ bản của ILO nhằm nhận dạng và loại bỏ tình trạng LĐCB. Khoản 1 Điều 2 Công ước số 29 định nghĩa: “LĐCB hoặc bắt buộc là mọi công việc hoặc dịch vụ mà một người bị ép buộc phải làm dưới sự đe dọa của một hình phạt nào đó và bản thân người đó không tự nguyện làm”. Tuy vậy, Điều 2.2 Công ước số 29 cũng quy định các trường hợp ngoại lệ của tình trạng LĐCB, bao gồm các công việc hoặc dịch vụ: (i) có tính chất quân sự thuần túy; hoặc (ii) là nghĩa vụ công dân bình thường; hoặc (iii) buộc phải thực hiện do quyết định của tòa án đặt dưới sự giám sát và kiểm tra của các cơ quan công quyền; hoặc (iv) buộc phải làm do tình trạng khẩn cấp như chiến tranh, động đất, dịch bệnh; hoặc (v) là những công việc nhỏ phục vụ cộng đồng. Công ước số 105 được thông qua ngày 25/06/1957 sau đó nhấn mạnh chi tiết hơn rằng, LĐCB không bao giờ được áp dụng như một biện pháp cưỡng chế hoặc giáo dục bắt buộc; như một sự trừng phạt vì bày tỏ quan điểm chính trị hoặc tham gia đình công; như một hình thức kỷ luật lao động; như một sự phân biệt đối xử về chủng tộc, xã hội, dân tộc hoặc tôn giáo; hoặc như một phương thức huy động nhân công vì mục đích phát triển kinh tế2. Một trong những cam kết quan trọng của Việt Nam ở lĩnh vực lao động khi tham gia Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) là việc loại bỏ tất cả các hình thức lao động cưỡng bức (LĐCB) hoặc bắt buộc. Bài viết góp phần: (i) nhận diện LĐCB theo quy định của Tổ chức Lao động quốc tế (ILO); (ii) từ góc nhìn kinh tế, lý giải lý do tất yếu phải nghiên cứu hoàn thiện pháp luật nhằm chống LĐCB; (iii) chỉ ra một số bất cập đang tồn tại trong quy định của pháp luật Việt Nam liên quan tới vấn đề này; (iv) kiến nghị một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật. 51 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 2. Định nghĩa về LĐCB của ILO Công ước số 29 của ILO chỉ ra ba yếu tố cấu thành nên khái niệm LĐCB, đó là “công việc hoặc dịch vụ”, “sự đe dọa bằng hình phạt”, và việc “không tự nguyện thực hiện”3. Nói cách khác, một người bị coi là rơi vào trình trạng cưỡng bức lao động (CBLĐ) nếu như người này không tự nguyện và bị ép buộc phải thực hiện công việc. Sự ép buộc có thể hiện diện trong suốt quá trình tuyển dụng nhằm bắt buộc người lao động phải chấp nhận công việc; hoặc trong quá trình người lao động đang làm việc nhằm cưỡng ép người lao động phải làm một nhiệm vụ mà họ không hề đồng ý khi giao kết hợp đồng lao động; hoặc nhằm ngăn cản người lao động chấm dứt công việc4. Người lao động ở đây không phân biệt nam hay nữ, có phải là trẻ em hay không. Trong khi đó, sự “không tự nguyện” thể hiện ở việc, người lao động thực hiện công việc do bị ép buộc, bị lừa dối, hoặc bị áp dụng hình phạt hoặc đe dọa sử dụng hình phạt với chính bản thân họ hoặc cha mẹ họ (trong trường hợp người lao động dưới 18 tuổi)5. ILO cũng không xem xét tới địa điểm làm việc. Nạn nhân của LĐCB có thể làm việc tại chính nơi mình sinh ra, ở bất kỳ nơi nào trên đất nước họ, hoặc cũng có thể ở nước ngoài6. 3. Các chỉ số của ILO về LĐCB Dựa vào quy định của Công ước số 29, trên cơ sở lý thuyết và thực tiễn của Chương trình Hành động đặc biệt của ILO về Phòng, chống LĐCB, năm 2012, ILO đã công bố 11 chỉ số nhằm xác định người nào có khả năng là nạn nhân của LĐCB cần được trợ giúp khẩn cấp, cũng như cung cấp những dấu hiệu phổ biến nhất của một vụ CBLĐ cụ thể. Các chỉ số đó bao gồm: (i) lạm dụng tình trạng khó khăn của người lao động; (ii) lừa gạt; (iii) hạn chế đi lại; (iv) bị cô lập; (v) bạo lực tập thể và tình dục; (vi) dọa nạt, đe dọa; (vii) giữ giấy tờ tùy thân; (viii) giữ tiền lương; (ix) lệ thuộc vì nợ; (x) điều kiện sống và làm việc bị lạm dụng; (xi) làm thêm giờ quá quy định7. Trong trường hợp cụ thể nào đó, một chỉ số là đủ để nhận biết một người có đang bị rơi vào tình trạng LĐCB hay không. Tuy vậy, ở nhiều tình huống khác, phải kết hợp các chỉ số khác nhau mới kết luận được một vụ việc là CBLĐ. Ví dụ, khi một người làm thêm giờ quá quy định, người này chưa chắc là nạn nhân của LĐCB. Việc làm thêm giờ quá quy định nếu là hậu quả của việc bị dọa nạt, đe dọa hoặc đi kèm với việc bị hạn chế đi lại và không tự nguyện làm việc mới có thể khẳng định người lao động đang trong tình trạng bị CBLĐ. Như vậy, bộ 11 chỉ số này là tập hợp những yếu tố chính yếu trong một vụ việc LĐCB. Với ý nghĩa đó, đây sẽ là công cụ hỗ trợ các cán bộ thực thi pháp luật như công an, thanh tra lao động... xem xét, xác định một cá nhân có phải là nạn nhân của tình trạng LĐCB hay không; giúp các doanh nghiệp có kiến thức trong việc giám sát hệ thống cung ứng nhằm loại bỏ LĐCB và tạo điều kiện để bản thân người lao động hiểu và phòng tránh tình trạng LĐCB có thể gặp phải. II. hoàn thiện pháp luật về lao động cưỡng bức - yêu cầu tất yếu đối với Việt Nam 1. Cam kết của Việt Nam trong TPP Ngày 04/02/2016, Bộ trưởng phụ trách thương mại của 12 nước tham gia TPP, bao gồm Việt Nam, đã tham dự Lễ ký kết để xác thực lời văn của Hiệp định. Sau khi ký chính thức, các nước sẽ tiến hành thủ tục phê chuẩn TPP và Hiệp định này sẽ có hiệu lực sau 60 ngày kể từ ngày nhận được thông báo 3 ILO (2007), Eradication of Forced Labor, Geneva, p. 20-22. 4 ILO (2012), Hard to see, harder to count: Survey guidelines to estimate forced labour of adults and children, Geneva, p. 13. 5 ILO (2014), Profit and poverty: The economics of forced labour, Geneva, p. 4-5, 19. 6 ILO (2014), Profit and poverty: The economics of forced labour, Geneva, p. 5. 7 ILO (2012), ILO Indicators of Forced Labor. Xem bản tiếng Việt tại: ILO (2014), Các chỉ số của Tổ chức Lao động Quốc tế về CBLĐ. Nguồn: _r_t=0&ich_e_n_d=0&ich_k_e_y=1645038910750663342408&ich_t_y_p_e=1&ich_d_i_s_k_i_d=3&ich_u_n_i_t=1 52 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT sau cùng bằng văn bản về việc các bên đã hoàn thành thủ tục pháp lý nội bộ. Việt Nam, mặc dù mới gia nhập Công ước số 29 của ILO về xóa bỏ LĐCB hoặc bắt buộc năm 1930, chưa ra nhập Công ước số 105 của ILO về xóa bỏ LĐCB năm 1957, nhưng đã cam kết trong TPP tại Điều 19.3 rằng: sẽ loại bỏ tất cả các hình thức LĐCB hoặc bắt buộc8. Như vậy, một cách gián tiếp, Việt Nam đã xác nhận nghĩa vụ phải thực thi mọi biện pháp trong đó có hoàn thiện hệ thống pháp luật nhằm xóa bỏ các hình thức LĐCB. 2. Từ góc độ doanh nghiệp Việt Nam Sau khi ký kết TPP, Việt Nam được dự đoán nhiều khả năng sẽ trở thành trung tâm sản xuất mới của thế giới9. Khi tham gia vào sân chơi chung, doanh nghiệp Việt Nam cần hiểu biết để hội nhập và phát triển. Hoàn thiện các quy định pháp luật, hướng dẫn chi tiết hơn về LĐCB có thể thúc đẩy các doanh nghiệp tìm hiểu pháp luật liên quan trong lĩnh vực này. Việc tuân thủ các tiêu chuẩn lao động quốc tế cơ bản trong đó có xóa bỏ mọi hình thức LĐCB, sẽ giúp các doanh nghiệp xuất khẩu tránh khỏi sự tẩy chay của người tiêu dùng tại những quốc gia nhập khẩu10. Thêm nữa, rà soát các quy định pháp luật, bổ sung các biện pháp xử lý vi phạm hành chính cùng với phương pháp tuyên truyền phổ biến pháp luật sẽ góp phần thay đổi nhận thức của doanh nghiệp cũng như người lao động Việt Nam về tình trạng LĐCB. Đây là một yếu tố vô cùng quan trọng. Bởi lẽ, nếu vấn đề CBLĐ không được các doanh nghiệp chú tâm thay đổi, thì không chỉ ngành gạch và dệt may, mà còn nhiều ngành hàng sản xuất tại Việt Nam khác có thể bị gắn mác cấm nhập khẩu vào Hoa Kỳ do sử dụng lao động trẻ em và LĐCB11. 3. Từ góc độ doanh nghiệp nước ngoài Trong thời đại toàn cầu hóa hiện nay, các công ty có xu hướng sử dụng các quy trình cung ứng và sản xuất phức tạp. Lẽ tự nhiên, họ sẽ muốn lựa chọn nơi nào có chi phí sản xuất thấp nhất, trong đó chi phí nhân công cạnh tranh nhất, bao gồm: tiền lương thấp, thời giờ làm việc dài trong khi điều kiện sinh hoạt và lao động không cao. Tuy nhiên, ở góc độ trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp, các công ty luôn bị đòi hỏi phải xác định liệu các doanh nghiệp đối tác có sử dụng LĐCB hay không? Ở những quốc gia quy định nghiêm ngặt về LĐCB, bất kỳ doanh nghiệp nào bị phát hiện thu lợi từ việc khai thác LĐCB sẽ bị ảnh hưởng nghiêm trọng về uy tín, phải đối mặt với các mức phạt tiền rất cao, thậm chí bị xử lý về hình sự12. Khi lựa chọn Việt Nam là một mắt xích trong chuỗi cung ứng hàng hóa của mình, các doanh nghiệp nước ngoài thường có thể phải chật vật kiểm tra liệu có tồn tại CBLĐ trong các doanh nghiệp Việt Nam hay không? Cho nên, chi tiết hóa các quy định pháp luật, bổ sung các chế tài tương ứng với các hành vi CBLĐ có thể giúp tạo hành lang pháp lý cụ thể, minh bạch, giảm thiểu tối đa các chi phí liên quan tới việc điều tra xác minh mà doanh nghiệp nước ngoài phải thực hiện khi 8 Điều 19.3.1.b Chương 19 TPP. 9 Nhật Quang (2015), Việt Nam sẽ trở thành trung tâm gia công của thế giới, viet-nam-se-tro-thanh-trung-tamgia-cong-cua-the-gioi-375812.bld. 10 Kimberly, A.E & Richard, B.F. (2003), Can Labor Standards Improved under Globalization?, Institute for International Eco- nomics, Washington, p.17. Đọc thêm: Phạm Trọng Nghĩa (2014), Thực hiện các Công ước cơ bản của Tổ chức lao động quốc tế (ILO) tại Việt Nam: Cơ hội và thách thức, Nxb. Chính trị Quốc gia- Sự thật, Hà Nội, tr. 53-54. 11 Tháng 2 năm 2016, một dự luật trong đó chính thức cấm nhập khẩu các loại sản phẩm có liên quan đến LĐCB và lao động trẻ em vào Hoa Kỳ đã được thông qua. Theo đó, hơn 350 sản phẩm được sản xuất từ khắp các quốc gia trên thế giới có nguy cơ cao không được nhập khẩu vào Hoa Kỳ do sử dụng lao động trẻ em hoặc LĐCB. Trong số này, đáng chú ý, Việt Nam góp mặt với hai nhóm ngành hàng: gạch và dệt may. Xem thêm tại: Martha Mendoza (2016), Obama bans US imports of slave-produced goods article/2a97f21a10534ae089a6db26ef809aed/obama-bans-us-imports-slave-produced-goods; và United States Department of Labor (2014), List of Goods Produced by Child Labor or Forced Labor 12 Roger Plant (2008), Forced Labor: Critical Issues For US Business Leaders global/docs/ WCMS_092176/ lang—en/index.htm. 13 Khoản 3 Điều 35 Hiến pháp năm 2013. 14 Điều 8, BLLĐ. 15 Điều 183.1.1, BLLĐ. 16 Điều 37.1.c, BLLĐ. 17 Điều 8. Các hành vi bị nghiêm cấm 1. Phân biệt đối xử về giới tính, dân tộc, màu da, thành phần xã hội, tình trạng hôn nhân, tín ngưỡng, tôn giáo, nhiễm HIV, khuyết tật hoặc vì lý do thành lập, gia nhập và hoạt động công đoàn. 2. Ngược đãi người lao động, quấy rối tình dục tại nơi làm việc. 3. Cưỡng bức lao động. 4. Lợi dụng danh nghĩa dạy nghề, tập nghề để trục lợi, bóc lột sức lao động hoặc dụ dỗ, ép buộc người học nghề, người tập nghề vào hoạt động trái pháp luật. 5. Sử dụng lao động chưa qua đào tạo nghề hoặc chưa có chứng chỉ kỹ năng nghề quốc gia đối với nghề, công việc phải sử dụng lao động đã được đào tạo nghề hoặc phải có chứng chỉ kỹ năng nghề quốc gia. 6. Dụ dỗ, hứa hẹn và quảng cáo gian dối để lừa gạt người lao động hoặc lợi dụng dịch vụ việc làm, hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng để thực hiện hành vi trái pháp luật. 7. Sử dụng lao động chưa thành niên trái pháp luật. 53 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT tiếp cận doanh nghiệp Việt Nam. Cùng với việc thực hiện thanh tra, kiểm tra nghiêm ngặt, hy vọng một hệ thống pháp lý đồng bộ sẽ góp phần khiến các doanh nghiệp nước ngoài tin tưởng lựa chọn doanh nghiệp Việt Nam như một khâu sản xuất trong chuỗi cung ứng của mình. III. một số bất cập trong quy định của pháp luật Việt Nam về lao động cưỡng bức 1. Thiếu các quy định mang tính hệ thống về LĐCB CBLĐ là hành vi bị nghiêm cấm được quy định trong Hiến pháp năm 201313. Định nghĩa CBLĐ được giải thích chi tiết tại khoản 10 Điều 3 Bộ luật Lao động (BLLĐ) năm 2012: “CBLĐ là việc dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc các thủ đoạn khác nhằm buộc người khác lao động trái ý muốn của họ”. Bên cạnh điều khoản này, các quy định khác liên quan tới LĐCB nằm rải rác trong BLLĐ. Điều 8 và Điều 183 BLLĐ lần lượt nghiêm cấm tình trạng LĐCB trong quan hệ lao động14, đặc biệt trong quan hệ có sử dụng lao động là người giúp việc gia đình15. Khi bị đẩy vào tình trạng LĐCB, pháp luật Việt Nam cũng cho phép người lao động được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động16. Như vậy, kết nối các điều luật liên quan tới LĐCB trong BLLĐ, khái niệm CBLĐ có lẽ là điều khoản duy nhất giải thích trực tiếp về tình trạng LĐCB, các điều khoản còn lại chỉ đơn thuần dẫn chiếu thuật ngữ “CBLĐ” mà thôi. Cần phải nói thêm rằng, Điều 8 BLLĐ17 liệt kê các hành vi bị nghiêm cấm trong quan hệ lao động, hành vi CBLĐ (khoản 3) được quy định song song với các loại hành vi được xem là chỉ dẫn cơ bản hoặc yếu tố chính tiềm ẩn của LĐCB, ví dụ: ngược đãi người lao động, quấy rối tình dục tại nơi làm việc (khoản 2), lợi dụng danh nghĩa dạy nghề để trục lợi, bóc lột sức lao động hoặc dụ dỗ ép buộc người học nghề vào hoạt động trái pháp luật (khoản 4); hoặc dụ dỗ, hứa hẹn và quảng cáo gian dối để lừa gạt người lao động hoặc lợi dụng dịch vụ việc làm, hoạt động đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng để thực hiện hành vi trái pháp luật (khoản 6). Quả thật, khi đối chiếu với khái niệm “CBLĐ” trong chính BLLĐ, các khoản 2, 4 và khoản 6 Điều 8 bộc lộ những sơ hở pháp lý và sự thiếu logic trong bố cục điều luật. Sự thiếu logic nằm ở chỗ, mấu chốt của “CBLĐ” là sự không tự nguyện làm việc của người lao động xuất phát từ chính những thủ đoạn đe dọa dùng vũ lực, dùng vũ lực hoặc dụ dỗ, lôi kéo, lừa gạtcủa người sử dụng lao động đối với người lao động. Với cùng một thủ đoạn như vậy, khoản 4 và khoản 6 Điều 8 tất yếu phải là các hành vi lý giải chi tiết cho khoản 3 (CBLĐ). Bên cạnh đó, sơ hở pháp lý có thể được tìm thấy vì khoản 4 và khoản 6 Điều 8 chỉ nghiêm cấm việc lừa dối, dụ dỗ, bóc lột sức lao động, bắt buộc người học nghề hoặc người lao động đi làm việc ở 18 ILO (2012), ILO Indicators of Forced Labor. Xem bản tiếng Việt tại: ILO (2014), Các chỉ số của Tổ chức Lao động Quốc tế về CBLĐ, &ich_s_t_a_r_t=0&ich_e_n_d=0&ich_k_e_y=1645038910750663342408&ich_t_y_p_e=1&ich_d_i_s_k_i_d=3&ich_u_n_i_t=1, 19 Điều 20.1 BLLĐ, 20 Điều 20.2 BLLĐ, 21 Điều 8.2 BLLĐ, 22 Điều 8.4 BLLĐ, 23 Điều 8.6 BLLĐ, 24 Điều 90.1 BLLĐ, 25 Điều 96 BLLĐ, 26 Điều 106.2 BLLĐ. 54 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT nước ngoài thực hiện hoạt động trái pháp luật, mà không nghiêm cấm việc dùng các thủ đoạn ép buộc người lao động thực hiện công việc tuy đúng pháp luật nhưng trái ý muốn của người lao động. Hơn nữa, các khoản 4 và 6 chỉ đề cập tới hoạt động dạy nghề, học nghề, hoạt động đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài mà không mở rộng quy định về các hình thức dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực hoặc các thủ đoạn khác khi ký kết, thực hiện hay chấm dứt hợp đồng lao động. Ở một khía cạnh khác, nếu nói rằng, cần nghiên cứu bao quát các vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của BLLĐ, rằng các khoản 2, 4 và 6 Điều 8 có thể đề cập tới các tình huống pháp lý hoàn toàn khác với CBLĐ; vậy dường như các nhà làm luật Việt Nam có cái nhìn khác biệt về dấu hiệu của tình trạng LĐCB so với ILO, mặc dù khái niệm của BLLĐ khá tương đồng với khái niệm “LĐCB” được đề cập trong Công ước số 29. Bởi, khi xếp khoản 2 - “CBLĐ” song song với các khoản khác, có nghĩa là, nhà làm luật Việt Nam đã ngầm định các điều khoản khác (khoản 2, 4 và 6) nằm ngoài phạm vi của LĐCB tại khoản 2. Trong khi đó, “bạo lực về thân thể và tình dục” (tương đương với khoản 2 Điều 8 về ngược đãi người lao động, quấy rối tình dục tại nơi làm việc) và “lừa gạt” (tương đương với khoản 4 và khoản 6 Điều 8 - hứa hẹn và quảng cáo gian dối để lừa gạt người lao động đi làm việc ở nước ngoài hoặc dụ dỗ, ép buộc người học nghề) là hai trong số các chỉ số nhận biết về LĐCB mà ILO đã công bố18. Cần nhấn mạnh rằng, vì Việt Nam chưa có bất cứ quy định chi tiết hướng dẫn về các dạng hành vi CBLĐ tồn tại trên thực tế, nên các nhà nghiên cứu cũng như các cơ quan, cá nhân thực thi pháp luật có lẽ sẽ gặp phải khó khăn khi xem xét khái niệm CBLĐ đặt trong tình huống cụ thể nếu so sánh, đối chiếu với các điều khoản chi tiết của Điều 8 BLLĐ. 2. Thiếu các chỉ dẫn cụ thể được luật hóa Nếu so sánh với bộ hướng dẫn gồm 11 chỉ số nhận biết LĐCB của ILO, pháp luật Việt Nam hiện chưa xây dựng được một hệ thống các chỉ dẫn nhằm mục đích loại bỏ hình thức CBLĐ trên thực tế. Tổng hợp lại, người sử dụng lao động tại Việt Nam không được phép: (i) giữ bản chính giấy tờ tùy thân, chứng chỉ, văn bằng của người lao động19; (ii) yêu cầu người lao động phải thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng20; (iii) ngược đãi người lao động21; (iv) bóc lột sức lao động hoặc dụ dỗ, ép buộc người học nghề vào hoạt động trái pháp luật22; (v) dụ dỗ, quảng cáo, hứa hẹn gian dối để lừa gạt người lao động đi làm việc ở nước ngoài23; (vi) trả lương thấp hơn mức lương tối thiểu do Chính phủ quy định24; (vii) trả lương không trực tiếp, đầy đủ và đúng hạn25; hoặc (viii) buộc người lao động làm thêm giờ mà không có sự đồng ý của họ26. Nhưng hàng loạt các nghĩa vụ mà pháp luật yêu cầu này lại không được đặt nhất thiết trong tình huống cụ thể nhằm xem xét liệu có hay không một tình trạng CBLĐ. Nói cách khác, trong các tình huống pháp lý khác nhau, các nghĩa vụ này có thể được nhìn nhận ở các khía cạnh khác nhau. Vì vậy, các nhà nghiên cứu, các cơ quan thực thi pháp luật, người lao động hay các doanh nghiệp có trách nhiệm xã hội khi kiểm tra chuỗi cung ứng 27 Điều 150.1.b và Điều 151.1.b BLHS năm 2015. 28 BLHS năm 1999 sửa đổi, bổ sung năm 2009 không xử lý hình sự đối với hành vi CBLĐ. 55 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁPSöë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT có lẽ sẽ khó khăn để kết nối và xem xét các điều luật dưới lăng kính của LĐCB. Thêm nữa, những hành vi như: lạm dụng tình trạng khó khăn của người lao động; hạn chế đi lại đối với người lao động; dọa nạt, đe dọa người lao động hoặc người thân của họ; cô lập người lao động ở những nơi xa xôi hẻo lánh; biến người lao động thành người lệ thuộc vì nợ nhằm buộc họ phải làm việc; và bắt ép người lao động thực hiện công việc trong điều kiện không đảm bảo hoặc độc hại; hoàn toàn chưa được luật hóa. Điều này có thể dẫn tới việc các tình huống CBLĐ bị bỏ sót, không được xử lý thỏa đáng trên thực tế. 3. Các chế tài xử lý hành vi CBLĐ chưa thật đầy đủ, rõ ràng Phải công nhận rằng, sự ra đời của Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 2015 đánh dấu bước tiến mới trong việc bảo vệ quyền lợi hợp pháp của người lao động cũng như quyết tâm của Việt Nam trong việc loại bỏ LĐCB. Hành vi dùng vũ lực, đe dọa dùng vũ lực, lừa gạt hoặc bằng thủ đoạn khác chuyển giao hoặc tiếp nhận người nhằm CBLĐ đã được quy định như một loại tội phạm nguy hiểm cần xử lý hình sự27. Đặc biệt, bằng Điều 297, hành vi CBLĐ lần đầu tiên được hình sự hóa với mức cao nhất của khung hình phạt, lên tới 12 năm tù28. Tuy vậy, xem xét kỹ các trường hợp phạm tội mới thấy, nếu không có các quy định hướng dẫn chi tiết dấu hiệu nhận biết LĐCB cùng với nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, e rằng Điều 297 khó có khả năng thực thi. Bởi lẽ, thứ nhất không phải hoạt động CBLĐ nào cũng dẫn tới hậu quả có thể đo đếm được là “gây thương tích hoặc gây tổn hại cho sức khỏe” với “tỷ lệ tổn thương cơ thể” từ 31% trở lên. Người sử dụng lao động trong nhiều trường hợp thường sử dụng biện pháp đe dọa uy hiếp về tinh thần, hoặc lừa gạt hoặc giam giữ, cô lập người lao động. Các thủ đoạn này đều không gây ra tổn hại hoặc gây tổn hại không lớn trên cơ thể người lao động nhưng hậu quả vẫn là bắt buộc được người lao động làm công việc mà họ không tự nguyện chấp nhận. Nói cách khác, về mặt bản chất, đây đều là dấu hiệu của một vụ CBLĐ, nhưng nếu không có hướng dẫn cụ thể, các thủ đoạn có thể bị bỏ qua, dẫn tới tình trạng để lọt tội phạm. Thứ hai, trong khi khoản 1 Điều 297 quy định hành vi CBLĐ chỉ bị xử lý hình sự nếu đã bị xử phạt vi phạm hành chính về hành vi này; Nghị định số 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội và đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (Nghị định 95) và Nghị định số 88/2015/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 95/2013/NĐ-CP ngày 22/8/2013 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động, bảo hiểm xã hội, đưa người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng (Nghị định 88) hiện nay chưa có bất cứ một hình thức xử phạt vi phạm hành chính nào áp dụng trực tiếp với LĐCB. Những biện pháp xử lý vi phạm hành chính trong hai Nghị định được quy định riêng rẽ với từng hành vi vi phạm pháp luật lao động của người sử dụng lao động, nhưng khó lập luận, liên kết chúng để áp dụng một biện pháp xử phạt hành chính cho hành vi CBLĐ. Ví dụ, Điều 5 Nghị định 88 ấn định mức phạt tiền từ 20 triệu đồng tới 25 triệu đồng đối với người lao động giữ bản chính giấy tờ tùy thân, chứng chỉ, văn bằng của người lao động. Mức phạt này cũng áp dụng đối với người sử dụng lao động, buộc người lao động thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện hợp đồng lao động. Hoặc Điều 13 Nghị định 88 quy định về việc xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi trả lương không đúng hạn, trả lương thấp hơn mức lương trong thang lương bảng lương hoặc trả 56 NGHIÏN CÛÁU LÊÅP PHAÁP Söë 18(322) T9/2016 THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 29 Điều 14 Nghị định 88. 30 Ngày 17/9/2014, một báo cáo của Verité với tựa đề “LĐCB trong sản xuất đồ điện tử ở Malaysia – Nghiên cứu toàn diện về phạm vi và đặc điểm” đã được công bố. Báo cáo chỉ ra rằng, 32% trong tổng số gần 200.000 lao động nước ngoài làm việc trong ngành sản xuất đồ điện tử thuộc tình trạng LĐCB. Theo Verite’ người lao động bị giữ hộ chiếu và phải làm việc thêm giờ để trả những món nợ do bị thu phí môi giới tuyển dụng quá cao và bất hợp pháp. So với các quốc tịch khác như Myanmar, Indonesia và Nepal, người lao động Việt Nam phải trả phí môi giới tuyển dụng cao nhất, trong khi nhận mức lương thấp nhất hàng tháng. Số lượng người lao động Việt Nam bị xem xét đang nằm trong tình trạng LĐCB cũng cao nhất so với các quốc gia khác, chiếm tới 40%. Xem thêm: ILO (2014), Thông cáo của ILO về báo cáo của Verité về điều kiện làm việc của công nhân ngành điện tử ở Malaysia; Publicinfor- mation/ Pressreleases /WCMS _308015/lang—vi/index.htm. lương thấp hơn mức lương tối thiểu vùng do Chính phủ quy định. Mức phạt tiền dao động từ 5 triệu tới 75 triệu đồng tùy từng trường hợp vi phạm. Nghị định cũng quy định phạt tiền đồng thời đình chỉ hoạt động đối với người sử dụng lao động huy động người lao động làm thêm giờ mà không được sự đồng ý của người lao động; hoặc thực hiện thời giờ làm việc bình thường hoặc làm thêm giờ vượt quá số giờ làm việc theo quy định của BLLĐ29. Các chế tài xử lý LĐCB chưa thật đầy đủ còn thể hiện ở khía cạnh quy định pháp luật về đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài. Nghị định 95 và Nghị định 88 đều xử phạt tiền từ 80 triệu tới 100 triệu đồng đối với hành vi lôi kéo, dụ dỗ, lừa gạt hoặc ép buộc người lao động Việt Nam ở lại nước ngoài trái pháp luật. Tuy nhiên, cả hai Nghị định tuyệt nhiên không quy định xử phạt đối với các vi phạm của tổ chức đưa người lao động đi làm việc ở nước ngoài, nếu tổ chức này sử dụng thông tin sai sự thật, áp dụng các biện pháp lôi kéo, ép buộc người lao động Việt Nam nhằm buộc người lao động chấp nhận ký kết và thực hiện hợp đồng lao động ở nước ngoài. Nghị định cũng không quy định hình thức xử lý đối với hành vi thu phí môi giới cao hơn quy định của pháp luật trong khi vì điều này, phần lớn người lao động Việt Nam phải đối mặt với nguy cơ bị giữ hộ chiếu và phải làm thêm giờ để trả những món nợ bất hợp pháp30. IV. một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về lao động cưỡng bức 1. Ban hành quy định hướng dẫn chi tiết các dấu hiệu của LĐCB Với những lý do như đã trình bày, rõ ràng, các chỉ số về LĐCB là cần thiết nhằm xử lý nghiêm minh, tránh bỏ sót tội phạm CBLĐ; cũng như tạo hành lang pháp lý minh bạch giúp cơ quan thực thi pháp luật hoặc người lao động hay doanh nghiệp phát hiện nhanh chóng tình trạng LĐCB. Bộ hướng dẫn 11 chỉ số của ILO về LĐCB là tài liệu các nhà làm luật Việt Nam rất nên tham khảo. 2. Bổ sung quy định về xử phạt vi phạm hành chính Cần thiết bổ sung vào Nghị định 95 một quy định về xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi CBLĐ. Đây sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để có thể xử lý hình sự đối với các trường hợp CBLĐ không rơi vào các điều khoản còn lại được nêu rõ trong Điều 297 BLHS năm 2015. Các chỉ số hướng dẫn chi tiết về LĐCB sẽ là cơ sở để nhà làm luật đánh giá và quyết định mức nghiêm trọng của hành vi vi phạm, từ đó quyết định mức phạt tiền tương ứng. Ngoài ra, nên bổ sung vào Điều 8 Nghị định 88 quy định xử phạt đối với hành vi sử dụng vũ lực hoặc đe dọa dùng vũ lực không cho phép người lao động chấm dứt quan hệ lao động. Bổ sung vào Điều 31 Nghị định 95 quy định xử phạt đối với hành vi lừa gạt, dụ dỗ, áp dụng các biện pháp lôi kéo, ép buộc người lao động Việt Nam tham gia tuyển chọn, ký kết và thực hiện hợp đồng lao động ở nước ngoài. Biện pháp xử phạt vi phạm hành chính cũng cần được quy định rõ đối với hành vi thu phí môi giới cao hơn quy định của pháp luật n