Kỹ năng của luật sư viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật

HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 38 1. Đặc trưng trong hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng pháp luật của luật sư Ở Việt Nam nội luật hoá pháp luật quốc tế trong hệ thống pháp luật quốc gia nhằm thể chế hóa chủ trương, đường lối của Đảng và nhà nước về cải cách tư pháp và hội nhập quốc tế. Sau khi Hiến pháp năm 2013 được ban hành với nhiều sửa đổi quan trọng so với Hiến pháp năm 1992, đồng thời xuất phát từ yêu cầu của thực tiễn đời sống xã hội cũng như thực tiễn tố tụng, đòi hỏi phải có sự sửa đổi một cách toàn diện hệ thống pháp luật KỸ NĂNG CỦA LUẬT SƯ VIỆN DẪN, ĐỀ XUẤT ÁP DỤNG VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT Nguyễn Minh Hằng1 Tóm tắt: Thực hiện pháp luật là hoạt động có mục đích (có thể là hành vi của mỗi cá nhân, có thể là hoạt động của chủ thể có thẩm quyền) làm cho những quy định của pháp luật trở thành những hành vi thực tế, hợp pháp của các chủ thể pháp luật trong đó có luật sư. Căn cứ theo yêu cầu của các quy phạm pháp luật, thực hiện pháp luật được chia thành bốn hình thức là tuân thủ pháp luật, thi hành pháp luật, sử dụng pháp luật và áp dụng pháp luật. Việc phân chia này về cơ bản chỉ mang tính chất tương đối dưới giác độ lý luận. Thực tiễn, nhiều trường hợp các thuật ngữ tuân thủ, thi hành, sử dụng, áp dụng pháp luật được dùng đồng nghĩa với nhau, truyền tải một thông điệp: pháp luật phải được tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh bởi tất cả các chủ thể tham gia vào các quan hệ xã hội. Bài viết nghiên cứu, trao đổi về những đặc trưng trong hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật của nghề luật sư. Từ thực tiễn nghề nghiệp, tác giả đúc kết những hiểu biết được tổng hợp từ kiến thức, kinh nghiệm để khái quát hóa thành phương pháp, kỹ năng thực hiện nhằm tạo ra kết quả mong đợi khi luật sư tra cứu, viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật. Từ khóa: Luật sư, viện dẫn, áp dụng, văn bản quy phạm pháp luật Nhận bài: 10/05/2018; Hoàn thành biên tập: 23/05/2018; Duyệt đăng: 26/07/2018. Summary: Law implementation is a purposed activity (such as the behavior of each individual, or the activity of the competent subject) which makes law policies to become actual legal behavior oflegal entities, and Lawyer is one of these legal entities. Base on the requirement of law procedures, law implementation is devided in to four: law compliance, law enforcement, law using and law application. This division is just fundamentally related in the agonistic sense. In many cases, the terms compliance, enforcement, using, law application have been used synonymously, conveyed a message: the law must be respected and strictly implemented by all subjects who involved in social relationships. This Article researches, exchanges ideas about the features of the invocation, proposing the application of the law of the lawyer’s profession. From professional practice, the author summarizes the knowledge which is synthesized from knowledge, experience to generalize into methods, implemented skills to produce the expected results when lawyers search, apply, propose the law application. Keywords: Lawyer, quoting, application, law procedures Date of receipt: 10/05/2018; Date of revision: 23/05/2018; Date of approval: 26/07/2018. 1 Phó Giáo sư, Tiến sỹ, Trưởng Khoa Đào tạo Luật sư – Học viện Tư pháp Soá chuyeân ñeà “Luaät sö vaø ñaïo ñöùc ngheà luaät sö” 39 nhằm bảo đảm tính hợp hiến, hợp pháp trong hệ thống pháp luật quốc gia, tính tương thích với pháp luật quốc tế, từ đó bảo đảm một cách có hiệu quả nhất quyền con người, quyền công dân. Theo quy định tại Điều 2 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015: “Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản có chứa quy phạm pháp luật, được ban hành theo đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định tại luật này. Văn bản có chứa quy phạm pháp luật nhưng được ban hành không đúng thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục quy định trong luật này thì không phải là văn bản quy phạm pháp luật”. Nguồn của pháp luật Việt Nam chủ yếu là các văn bản quy phạm pháp luật, được phân chia thành các loại khác nhau và được sắp xếp theo hiệu lực như sau: Hiến pháp; Bộ luật, Luật, Nghị quyết của Quốc hội; Pháp lệnh, Nghị quyết của Ủy ban thường vụ Quốc hội; Lệnh, Quyết định của Chủ tịch nước; Nghị định của Chính phủ; Quyết định của Thủ tướng Chính phủ; Thông tư (liên tịch) của Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao (TANDTC), Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao (VKSNDTC), quyết định của Tổng Kiểm toán Nhà nước; Nghị quyết của Hội đồng nhân dân (HĐND) Tỉnh, Huyện, Xã; Quyết định của ủy ban nhân dân (UBND) Tỉnh, Huyện, Xã; Nghị quyết của Hội đồng Thẩm phán TANDTC. Hệ thống pháp luật Việt Nam ngày càng lớn về quy mô, rộng về phạm vi và phức tạp về nội dung. Mặc dù hiện nay, các tiêu chuẩn về sự phù hợp, toàn diện, đồng bộ, cũng như kỹ thuật lập pháp đã có những bước tiến đáng kể đáp ứng ngày càng tốt hơn các yêu cầu của đời sống xã hội. Tuy nhiên, hệ thống pháp luật vẫn còn nhiều mâu thuẫn, chồng chéo, còn khuyết thiếu... Cách thức ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Việt Nam còn hạn chế, xuất phát từ hoàn cảnh lịch sử có thời kỳ văn bản được soạn thảo trên máy chữ, in giấy than, gửi bằng tay, bằng bưu điện, chưa có máy tính, máy photocopy, email như bây giờ. Thực tiễn, trong khoảng thời gian có hiệu lực của một luật chuyên ngành, một văn bản quy phạm pháp luật có thể được sửa đổi, bổ sung nhiều lần do sự không tương thích khi điều chỉnh cùng một vấn đề giữa các luật chuyên ngành có liên quan. Nhiều trường hợp khi viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật, luật sư phải viện dẫn cả luật, nghị định hướng dẫn, nghị định sửa đổi bổ sung nghị định hướng dẫn, quyết định hướng dẫn của Ủy ban nhân dân (UBND). ví dụ: Luật Đất đai năm 2003 được ban hành ngày 26 tháng 11 năm 2003 sau khi Pháp lệnh Giá ngày 26 tháng 4 năm 2002 được ban hành. Để thực thi các quy định về giá đất và khung giá các loại đất, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 188/2004/NĐ-CP ngày 16 tháng 11 năm 2004 về phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất (Nghị định số 188/2004/NĐ-CP). Sau đó, đến ngày 27 tháng 7 năm 2007 Chính phủ lại ban hành Nghị định 123/2007/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 188/2004/NĐ- CP. Sau đó, tùy từng đặc điểm riêng biệt của địa phương, UBND tỉnh/ thành phố trực thuộc trung ương lại ban hành quyết định về việc ban hành quy định giá các loại đất trên địa bàn tỉnh/thành phố. Tình trạng này dẫn đến khó khăn rất lớn cho các chủ thể thực hiện pháp luật nói chung và luật sư nói riêng khi tiếp cận, hệ thống được đầy đủ nhằm xác định đúng, kịp thời những quy phạm pháp luật điều chỉnh một vấn đề xảy ra trong quá khứ cũng như hiện tại. Bên cạnh đó, tình trạng văn bản quy phạm pháp luật được dẫn chiếu đã hết hiệu lực mà văn bản sử dụng dẫn chiếu vẫn không được sửa đổi, bổ sung kịp thời, tạo nên tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, sai biệt giữa các văn bản quy phạm pháp luật với nhau. HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 40 Theo quan điểm truyền thống, “áp dụng pháp luật là hình thức thực hiện pháp luật, trong đó nhà nước thông qua các cơ quan nhà nước hoặc nhà chức trách có thẩm quyền tổ chức cho các cá nhân, tổ chức trong xã hội thực hiện các quy định của pháp luật”2. Cách tiếp cận khác về thẩm quyền áp dụng pháp luật mở rộng hơn là “áp dụng pháp luật là hoạt động của các chủ thể được pháp luật quy định nhằm cá biệt hóa quy phạm pháp luật thành quyền, nghĩa vụ hay trách nhiệm cụ thể cho các cá nhân, tổ chức cụ thể xác định”3. Bản chất của hoạt động áp dụng pháp luật khi tiếp cận từ nghĩa của từ là đem quy phạm pháp luật cụ thể, áp vào một trường hợp cụ thể, tạo ra quyền, nghĩa vụ hay trách nhiệm pháp lý cho các chủ thể cụ thể. Nói cách khác là việc cá biệt hóa quy định của pháp luật thành quyền, nghĩa vụ pháp lý cho các chủ thể. Từ lý luận chung về áp dụng pháp luật đến đặc trưng của nghề luật sư, việc viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật là một hình thức thực hiện pháp luật, “trong đó luật sư thực hiện quyền chủ thể của mình hiện thực hóa các hành vi pháp luật cho phép, các hành vi pháp luật không cấm, thực hiện mọi hành vi hợp pháp để hành nghề, giúp đỡ pháp lý cho khách hàng, đấu tranh pháp lý với các chủ thể khác (kể cả chủ thể có quyền áp dụng pháp luật) để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng”4 . Hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật của luật sư có những đặc điểm cơ bản sau: Thứ nhất, hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật của luật sư phải gắn với việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của luật sư theo pháp luật quy định khi thực hiện cung cấp dịch vụ pháp lý chuyên nghiệp cho khách hàng. Thứ hai, mục đích hướng tới của hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật của luật sư nhằm hiện thực hóa các hành vi pháp luật cho phép, các hành vi pháp luật không cấm, thực hiện mọi hành vi hợp pháp để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng. Pháp luật trao cho luật sư các quyền độc lập của chủ thể tham gia vào các quan hệ pháp luật với tư cách người bào chữa, người bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của đương sự, người trợ giúp pháp lý, người đại diện theo ủy quyền của khách hàng. Luật sư nghiên cứu, tìm tòi, lựa chọn các nguồn luật, hệ thống pháp luật, sử dụng đúng, đầy đủ, triệt để các quyền năng của chủ thể được luật định để bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích hợp pháp của khách hàng. Một mặt, việc viện dẫn, đề xuất áp dụng pháp luật của luật sư ảnh hưởng đến tự do, tài sản, nhân thân, số phận pháp lý của khách hàng, mặt khác luật sư còn phải thực hiện chức năng phản biện xã hội, đấu tranh pháp lý để đề nghị, kiến nghị người có thẩm quyền áp dụng đúng pháp luật. Thứ ba, hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật của luật sư được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau, phù hợp với đặc trưng trong từng lĩnh vực hành nghề của luật sư. Khi thực hiện công việc dịch vụ, luật sư phải xác định được các nguyên tắc tra cứu, vận dụng áp dụng pháp luật. Bằng việc nghiên cứu các tình tiết, sự kiện, lựa chọn luật áp dụng nhằm xác định tính chất, tình tiết vụ việc, vấn đề pháp lý. Tùy từng trường hợp cụ thể, luật sư có thể trích dẫn nguyên văn nội dung văn bản quy phạm pháp luật để làm rõ quan điểm và đề xuất của luật sư hoặc nêu tên điều, trích yếu tên điều, còn nội dung điều luật được phân tích lồng ghép với những lập luận, đánh giá của luật sư về 2 Trường Đại học Luật Hà nội (2007), Giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật, Nxb Tư pháp, tr. 469. 3 Nguyễn Văn Năm (2008), Một số suy nghĩ về thẩm quyền áp dụng pháp luật, Hội thảo khoa học “Thực hiện pháp luật ở Việt Nam lý luận và thực tiễn” (Trường Đại học Luật Hà nội), tr.4. 4 Học viện Tư pháp (2016), Giáo trình Luật sư và nghề Luật sư, Nxb Tư pháp, tr.283. Soá chuyeân ñeà “Luaät sö vaø ñaïo ñöùc ngheà luaät sö” 41 tình tiết, sự kiện. Trong nhiều trường hợp, luật sư phải tư vấn cho khách hàng về những vướng mắc khi vận dụng luật nhất là các trường hợp các luật chuyên ngành có sự mâu thuẫn nhau. Ví dụ, các luật khác nhau điều chỉnh về cùng một vấn đề phải gắn kết chặt chẽ với nhau nhưng thực trạng lại tồn tại những quy định khác biệt nhau, tạo ra rủi ro cho khách hàng khi xác lập giao dịch, như nhà ở được xây dựng trên đất, nhà ở được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành là Luật nhà ở thì ghi nhận: hợp đồng mua bán nhà ở có hiệu lực ngay khi hợp đồng mua bán được công chứng, chứng thực. Trong khi đó, đất được điều chỉnh bởi luật chuyên ngành là Luật đất đai, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất chỉ có hiệu lực khi đã đăng ký sang tên tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Tương tự vậy, các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm khẳng định về hiệu lực đối kháng với chủ thể thứ ba trong giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở khi đã đăng ký tại văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Trong ví dụ này, rủi ro và tranh chấp sẽ xảy ra cho người dân (khách hàng) khi đã ký hợp đồng mua nhà, đất và được công chứng hoặc chứng thực nhưng chưa sang tên tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, sau đó người bán (người chuyển nhượng quyền sử dụng đất) lại mang quyền sử dụng đất đó đi thế chấp tại ngân hàng và làm xong thủ tục đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất. Thứ tư, hoạt động viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật của luật sư có tính độc lập với quá trình tra cứu, áp dụng pháp luật của chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật. Hoạt động này hỗ trợ và gắn kết với hoạt động áp dụng pháp luật của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật nhằm đảm bảo tính thượng tôn pháp luật; bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các chủ thể; tính thống nhất trong áp dụng pháp luật; bảo đảm nguyên tắc mọi người đều bình đẳng trước pháp luật và lẽ công bằng trong hoạt động xét xử. 2. Phương pháp, cách thức luật sư viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật Kỹ năng là năng lực hay khả năng của chủ thể thực hiện thuần thục một hay một chuỗi hành động trên cơ sở hiểu biết (kiến thức hoặc kinh nghiệm) nhằm tạo ra kết quả mong đợi. Nói cách khác, kỹ năng là cách làm, trình tự tiến hành, kể cả những bí quyết để thực hiện công việc. Trong thực tiễn hành nghề luật sư, kỹ năng là tổng hợp của sự đúc kết kiến thức, kinh nghiệm, sự linh hoạt khéo léo, tính hợp lý và mức độ thành thạo trong các thao tác vận dụng nguồn của pháp luật suốt quá trình thực hiện công việc. Kỹ năng là những điều kiện tiên quyết để luật sư có thể đảm nhận, thực hiện tốt công việc. Trong các kỹ năng hành nghề luật sư, kỹ năng viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp luật là một trong những kỹ năng cơ bản, cần thiết. Theo cách hiểu thông thường, bất cứ một kỹ năng nào được hình thành nhanh hay chậm, bền vững hay hời hợt đều phụ thuộc vào yếu tố tố chất, năng lực tiếp nhận của chủ thể; sự khát khao, quyết tâm đạt được mục tiêu; cách luyện tập, tính phức tạp của chính kỹ năng đó. Dù hình thành nhanh hay chậm thì kỹ năng cũng đều trải qua những bước sau đây: (1) hình thành mục đích khi thực hiện kỹ năng; (2) Lên kế hoạch để chuyển hóa kiến thức thành kỹ năng. Nếu không thực hiện, không dành thời gian học bởi trải nghiệm thì kiến thức không thể trở thành kỹ năng; (3) Cập nhật kiến thức hoặc lý thuyết liên quan đến kỹ năng; (4) Luyện tập kỹ năng; (5) Ứng dụng và hiệu chỉnh kỹ năng đó. Để sở hữu thực sự một kỹ năng thuần thục, ngoài kiến thức, đòi hỏi người luật sư phải ứng dụng thường xuyên trong cuộc sống và công việc. Trong hoạt động nghề luật sư, việc viện dẫn, đề xuất áp dụng văn bản quy phạm pháp HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 42 luật là hình thức thực hiện pháp luật trong đó luật sư tra cứu, viện dẫn đề xuất với nhà nước thông qua các cơ quan, tổ chức, cá nhân có thẩm quyền tổ chức cho các chủ thể khác thực hiện các quy định của pháp luật vì quyền lợi của khách hàng. Để thực hiện được kỹ năng này, luật sư cần thực hiện qua 4 bước cơ bản: Bước 1 - Chuẩn bị tìm kiếm các văn bản quy phạm pháp luật: Đây là giai đoạn đầu của quá trình viện dẫn, đề xuất áp dụng pháp luật. Trước tiên, luật sư phải xác định được yêu cầu, phạm vi yêu cầu, bản chất yêu cầu của khách hàng, xác định được quan hệ pháp luật và/hoặc định tội danh, lựa chọn nguồn pháp luật áp dụng. Việc nhận diện, phân tích, đánh giá nội dung, điều kiện, sự kiện thực tế từ yêu cầu của khách hàng đòi hỏi luật sư không chỉ nắm bắt yêu cầu của khách hàng qua kỹ năng tiếp xúc, trao đổi với khách hàng mà còn phải qua nghiên cứu khách quan, toàn diện, đầy đủ các tài liệu do khách hàng cung cấp hoặc luật sư phải hướng dẫn khách hàng cung cấp, thu thập các chứng cứ, tài liệu.... Luật sư cần xác định các điều kiện thực tế để áp dụng pháp luật, xác định nội dung, đối tượng, bản chất của sự kiện pháp lý thực tế. Việc phân tích của luật sư độc lập đảm bảo nguyên tắc lựa chọn áp dụng văn bản quy phạm luật. Ở giai đoạn này, đòi hỏi luật sư không chỉ xác định những tình tiết, sự kiện mà còn phải đánh giá tầm quan trọng về pháp lý và thực tiễn khi tra cứu, viện dẫn đề nghị áp dụng pháp luật. Luật sư phải nghiên cứu khách quan, toàn diện và đầy đủ tất cả các tình tiết của vụ, việc; xác định đặc trưng pháp lý của vụ, việc. Trên cơ sở các quy định pháp luật, luật sư tư vấn cho khách hàng các giải pháp để có những quyết định lựa chọn phù hợp nhất. Để thực hiện bước này cần thiết phải: + Xác định yêu cầu của khách hàng/quan hệ pháp luật tranh chấp/ tội danh...; + Xác định các sự kiện pháp lý, tình tiết pháp lý của vụ việc. Việc nhận biết các sự kiện pháp lý, các tình tiết pháp lý là cơ sở để giải quyết vụ, việc là một trong các kỹ năng rất quan trọng của việc phân tích, lựa chọn văn bản quy phạm pháp luật áp dụng. Luật sư phải nhận biết được các tình tiết nào là tình tiết pháp lý, tình tiết pháp lý nào là mấu chốt, có cơ sở và có ý nghĩa trong giải quyết vụ, việc; giải quyết yêu cầu của khách hàng. + Xác định chính xác chủ thể có thẩm quyền giải quyết sự việc đó. + Xác định và vận dụng đúng nguyên tắc áp dụng pháp luật tố tụng, pháp luật nội dung khi thực hiện dịch vụ theo yêu cầu của khách hàng. Bước 2 - Lựa chọn quy phạm pháp luật là cơ sở pháp lý cho việc viện dẫn, đề xuất áp dụng pháp luật: Đây là quá trình tra cứu pháp luật, nghiên cứu nguồn luật, hệ thống pháp luật, luật sư cần làm rõ quy phạm pháp luật thuộc ngành luật nào; phân tích làm sáng tỏ nội dung quy phạm pháp luật được lựa chọn. Cần thiết phải xác định ngành luật điều chỉnh để đi đến lựa chọn quy phạm pháp luật cụ thể thích ứng với từng vụ, việc cụ thể. Quy phạm được lựa chọn phải từ các văn bản quy phạm pháp luật đang có hiệu lực tại thời điểm xảy ra sự việc cần áp dụng (trừ trường hợp luật có quy định ngoại lệ khác). Trong trường hợp văn bản quy phạm pháp luật có quy định hiệu lực trở về trước (hiệu lực hồi tố) thì áp dụng theo quy định đó. Cụ thể là: + Xác định các quy phạm pháp luật cụ thể để giải quyết vụ việc và nhận biết chính xác đối với các vấn đề pháp lý trong vụ, việc. + Áp dụng nguyên tắc tra cứu văn bản quy phạm pháp luật, phương pháp tư duy, phân tích, lập luận tại sao sử dụng các quy định pháp luật để lựa chọn quy phạm pháp luật là cơ sở pháp lý cho việc viện dẫn, đề xuất áp dụng pháp luật và luận giải thuyết phục cho lập luận, quan điểm của mình hoặc đề xuất chủ thể có thẩm quyền áp dụng văn bản quy phạm pháp luật cho phù hợp. Soá chuyeân ñeà “Luaät sö vaø ñaïo ñöùc ngheà luaät sö” 43 Nguyên tắc chung, tùy thuộc vào tính chất của quan hệ pháp luật, về tội danh, về hành vi vi phạm mà việc lựa chọn văn bản quy phạm pháp luật nội dung áp dụng có thể là tại thời điểm xác lập quan hệ pháp luật; thời điểm xảy ra thiệt tại; thời điểm xảy ra hành vi vi phạm...., trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Luật sư cần lưu ý bên cạnh việc đảm bảo nguyên tắc toàn diện khi tra cứu văn bản quy phạm pháp luật, phải rất cẩn trọng trong việc lựa chọn pháp luật chuyên ngành theo hiệu lực không gian, hiệu lực thời gian và sự ưu tiên giữa các luật chuyên ngành khi cùng một đối tượng điều chỉnh được các luật chuyên ngành khác nhau quy định khác nhau. Áp dụng pháp luật “chuyên ngành” trong việc đánh giá nội dung thỏa thuận hay giải quyết tranh chấp cần tính đến cả việc xem xét những thỏa thuận hợp pháp giữa các bên. Từ thời điểm xác lập quan hệ pháp luật đến khi có tranh chấp, quan hệ pháp luật có thể chịu sự điều chỉnh của các đạo luật, các văn bản hướng dẫn thi hành về luật chuyên ngành khác nhau và tiếp nối nhau. Vì vậy, khi lựa chọn văn bản quy phạm pháp luật là cơ sở để luật sư đề xuất các giải pháp pháp lý là một vấn đề rất cần được chú trọng. Luật sư cần lưu ý là: Với các quy định của pháp luật điều chỉnh các quan hệ trước đây luật chuyên ngành đã có hướng dẫn nhưng nay đã được sửa đổi, bổ sung và có hướng dẫn thay thế thì phải áp dụng hướng dẫn mới. Ví dụ, Luật hôn nhân và gia đình (HN & GĐ) năm 2000 đã có hướng dẫn về căn cứ cho ly hôn. Khi có Luật HN&GĐ năm 2014 cần áp dụng hướng dẫn mới của Luật HN&GĐ năm 2014 để giải quyết ly hôn. Với những vấn đề mặc dù luật đã có hướng dẫn trước đây nhưng nay chưa có hướng dẫn mới và hướng dẫn cũ không trái với quy định của luật mới thì có quyền và cần thiết phải áp dụng các hướng dẫn trước đây về việc áp dụng văn bản hướng dẫn thi hành. Việc vận dụng, áp dụng luật chuyên ngành cần lưu ý đến yếu tố không gian, thời gian và tính lịch sử đặc thù của luật chuyên ngành đó. Ví dụ: Luật HN&GĐ năm 1959 có hiệu lực ngày 13/01/1960 ở miền Bắc, những trường hợp kết hôn vi phạm nguyên tắc một vợ, một chồng được xác định là kết hôn trái pháp luật. Các quan hệ hôn nhân xác lập trước thời điểm 13/01/1960 không bị điều chỉnh bởi nguyên tắc của Luật HN&GĐ năm 1959, vì vậy nam nữ dù có quan hệ hôn nhân nhiều vợ, nhiều chồng vẫn được coi là hôn nhân hợp pháp. Ở miền Nam, ngày 25/3/1977, Hội đồng Chính phủ ban hành Nghị quyết số 76/CP quy định về việc thực hiện pháp luật thống nhất trong phạm vi cả nước (trong đó có Đạo luật số 13 về HN&GĐ). Những quan hệ hôn nhân xác lập trước ngày 25/3/1977 ở miền Nam không tuân theo nguyên tắc một vợ, một chồng vẫn được công nhận là hôn nhân hợp pháp. Thực tế, việc lựa chọn quy phạm pháp luật có thể xảy ra các trường hợp: một quy phạm pháp luật đáp ứng đủ yêu cầu để làm cơ sở pháp lý cho việc áp dụng. Hai hay nhiều quy phạm pháp luật cùng điều chỉnh quan hệ pháp luật đó nhưng đưa ra cách giải quyết khác nhau. Đây là trường hợp xung đột quy phạm pháp luật trong áp dụng, tùy từng trường hợp có thể lựa chọn theo các nguyên tắc luật chuyên ngành ưu tiên; quy phạm pháp luật có giá trị cao hơn hoặc lựa chọn quy phạm pháp luật được ban hành sau. Bên cạnh đó, còn có những trường hợp không có quy phạm pháp luật làm cơ sở pháp lý cho việc áp dụng luật đối với sự kiện, quan hệ đó. Trong trường hợp này, luật sư cần đề nghị áp dụng pháp luật tương tự để tiến hành giải quyết những trường hợp không có quy phạm trực tiếp điều chỉnh theo nguyên tắc tương tự. Theo đó, đối với trường hợp áp dụng tương tự pháp luật là giải quyết một vụ việc thực tế, cụ thể mà chưa có pháp luật trực tiếp HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP 44 điều chỉnh trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh trường hợp khác gần giống như vậy để giải quyết. Ví dụ, giải quyết tranh chấp trong trường hợp các bên xác lập hợp đồng mang thai hộ vì mục đích thương mại. Trong trường hợp này về quan hệ hợp đồng, cần đề nghị áp dụng tương tự các quy định về giao dịch dân sự vô hiệu và xử lý hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu để giải quyết tranh chấp. Trường hợp áp dụng tương tự pháp luật được đề xuất khi giải quyết một vụ, việc thực tế, cụ thể mà chưa có pháp luật trực tiếp điều chỉnh trên cơ sở những nguyên tắc pháp luật và ý thức pháp luật. Bên cạnh đó, trường hợp các bên không có thoả thuận và pháp luật không quy định thì có thể áp dụng tập quán nhưng tập quán áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự. Trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật thì áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng. Trong đó, án lệ được xác định là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ, việc cụ thể được Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân (TAND) tối cao lựa chọn và chánh án TAND tối cao công bố là án lệ. Lẽ công bằng được xác định trên cơ sở lẽ phải được mọi người trong xã hội thừa nhận, phù hợp với nguyên tắc nhân đạo, không thiên vị và bình đẳng về quyền, nghĩa vụ của các đương sự, các chủ thể tham gia tố tụng. Bước 3 – Phân tích, đánh giá đề nghị chủ thể có thẩm quyền ra quyết định áp dụng pháp luật có tính cá biệt: Đây là bước chuyển hóa những quy định chung nêu ra trong các quy phạm pháp luật thành quy định cụ thể, cá biệt. Lưu ý, luật sư không có quyền ra quyết định áp dụng pháp luật nhưng có quyền đề nghị người có thẩm quyền ra quyết định áp dụng pháp luật có lợi nhất cho khách hàng của mình. Việc lựa chọn các quy phạm pháp luật để áp dụng được tiến hành theo ý chí đơn phương của chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật, không phụ thuộc vào ý chí của chủ thể bị áp dụng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp khi luật sư thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình, việc đề nghị áp dụng pháp luật sẽ làm thay đổi quan điểm, nội dung và điều kiện áp dụng pháp luật mang tính cá biệt. Đây là giai đoạn thể hiện kết quả của ba giai đoạn trên. Ở giai đoạn này, các quyết định cuối cùng thể hiện tính pháp lý chính là việc vận dụng các quy định pháp luật về lĩnh vực chuyên ngành để giải quyết yêu cầu của khách hàng. Khi đề nghị chủ thể có thẩm quyền ra quyết định áp dụng pháp luật, luật sư không thể xuất phát từ ý muốn chủ quan hoặc tình cảm cá nhân của mình mà phải phù hợp với quy định pháp luật. Nội dung đề xuất phải rõ ràng, chính xác, nêu rõ được các đối tượng cần giải quyết và tuân thủ đúng quy định của pháp luật. Bước 4 - Tổ chức thực hiện các văn bản áp dụng pháp luật: Bảo đảm cho các văn bản áp dụng pháp luật có hiệu lực thi hành. Đây là kết quả của việc chuyển hóa cái chung của quy định pháp luật thành cái riêng, cụ thể vào thực tiễn đời sống. Mặc dù luật sư không có quyền chủ động tổ chức thực hiện các văn bản áp dụng pháp luật, nhưng luật sư phải tư vấn cho khách hàng thực hiện có lợi nhất. Trong trường hợp cần thiết, luật sư có thể đề nghị chủ thể có thẩm quyền tổ chức thực hiện quyết định áp dụng pháp luật có lợi nhất cho khách hàng của mình. Có thể nói, việc hiểu sâu sắc về hệ thống pháp luật, thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn pháp luật (văn bản quy phạm pháp luật, áp dụng tập quán, áp dụng tương tự pháp luật, áp dụng án lệ và lẽ công bằng) là cơ sở, nền tảng để các chủ thể thực hiện pháp luật nói chung và luật sư nói riêng thực hiện tốt các quyền và nghĩa vụ của mình theo luật định./.