Một số vấn đề về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật Việt Nam

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ BIỆN PHÁP XỬ LÝ VIỆC KHÔNG THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM Tóm tắt: Bộ luật Dân sự năm 2015 có nhiều điểm mới tiến bộ hơn Bộ luật Dân sự năm 2005 để điều chỉnh quan hệ hợp đồng, đặc biệt là chế định xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, từ góc độ pháp luật so sánh, luật hợp đồng Việt Nam hiện nay vẫn tồn một một số hạn chế nhất định liên quan đến chế tài phạt vi phạm, xác định mức bồi thường thiệt hại và buộc thực hiện đúng hợp đồng. Hồ Ngọc Hiển* Đỗ Giang Nam** * TS. Khoa Luật - Học viện Khoa học xã hội. ** TS. Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội. Abstract The Civil Code of 2015 has several new improvements, as compared to the Civil Code of 2005, to govern the contractual relationships, particularly concerning the remedies for non-performance of contract. However, from a comparative law perspective, the current Vietnamese contract law still has shown a number of shortcomings regarding the provisions about penalty clauses, calculating damages and specific performances. Thông tin bài viết: Từ khóa: Biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng; Điều khoản phạt vi phạm; Bồi thường thiệt hại, Buộc thực hiện đúng hợp đồng Lịch sử bài viết: Nhận bài : 18/03/2019 Biên tập : 20/05/2019 Duyệt bài : 27/05/2019 Article Infomation: Keywords: Remedies for non- performance of contract; Penalty clauses; Damages; Specific performance. Article History: Received : 18 Mar. 2019 Edited : 20 May 2019 Approved : 27 May 2019 1. Chức năng của chế tài phạt vi phạm Phạt vi phạm là chế tài được ghi nhận xuyên suốt trong các văn bản pháp luật hợp đồng Việt Nam từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 cho đến Luật Thương mại năm 1997, 2005 và Bộ luật Dân sự (BLDS) năm 1995, 2005 và 2015. Bản chất của chế tài này là việc pháp luật tôn trọng tự do hợp đồng thông qua việc cho phép các bên được thoả thuận trước rằng, khi một bên vi phạm hợp đồng sẽ dẫn đến việc bên đó phải gánh chịu nghĩa vụ phải trả một khoản tiền ấn định trước cho phía bên kia. Tuy nhiên, lịch sử pháp luật hợp đồng Việt Nam cho thấy luôn tồn tại những sự khác biệt giữa các văn bản luật về giới hạn quyền tự do hợp đồng NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 15Số 9(385) T5/2019 trong việc chỉ thừa nhận mức phạt tối đa, hay phức tạp hơn là sự khác biệt trong xác định mối quan hệ giữa phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại (BTTH). 1.1. Xác định mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài BTTH Có sự khác biệt lớn giữa BLDS năm 2005, 2015 và Luật Thương mại 2005 trong việc xác định mối quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài BTTH. Cụ thể, Điều 307 Luật Thương mại 2005 quy định: “1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác; 2. Trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”. Trong khi đó, Điều 422.1 và 422.3 BLDS 2005 quy định: “1. Phạt vi phạm là sự thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm. 2. Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm mà không phải BTTH hoặc vừa phải nộp phạt vi phạm và vừa phải BTTH; nếu không có thoả thuận trước về mức BTTH thì phải bồi thường toàn bộ thiệt hại. 3. Trong trường hợp các bên không có thoả thuận về BTTH thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải nộp tiền phạt vi phạm”. Như vậy, theo Luật Thương mại 2005, chế tài phạt vi phạm được kết hợp với chế tài BTTH ngay cả khi các bên không nêu cụ thể về sự kết hợp này (các bên chỉ cần thoả thuận về phạt vi phạm). Tuy nhiên, BLDS 1 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb Chính trị Quốc gia, 2010. 2 Xem Điều 418 BLDS 2015. 3 Điều 378 BLDS 1995 quy định mức phạt tối đa là 5% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. 4 Bên cạnh đó, Luật Xây dựng năm 2014 giới hạn mức phạt là 12% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm (Xem Điều 146, Luật Xây dựng). 2005 lại chỉ cho phép sự kết hợp này nếu các bên thoả thuận cụ thể trong hợp đồng. Sự thiếu đồng bộ này đã được chỉ rõ từ khá lâu1, nhưng cho đến nay, nó chưa được giải quyết triệt để. Mặc dù BLDS 2015 đã quy định rõ ràng rằng bên vi phạm chỉ phải nộp tiền phạt mà không phải BTTH trừ khi các bên có thoả thuận cụ thể về việc đồng thời phải nộp tiền phạt và BTTH,2 tuy nhiên, việc LTM Luật thương mại 2005 vẫn chưa được sửa đổi, có thể sẽ dẫn đến việc các bên có cơ hội lẩn tránh việc “áp dụng pháp luật” và tạo ra sự phức tạp, bất ổn không đáng có trong quan hệ hợp đồng. 1.2. Mức phạt vi phạm Quy định về mức phạt vi phạm giữa các văn bản luật còn thiếu sự đồng bộ. Trong khi BLDS 2015 không quy định mức trần tối đa3, thì Luật Thương mại 2015 lại áp dụng mức này. Cụ thể, theo quy định của Điều 301 Luật Thương mại 2015, “mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”4. Quy định mức trần tối đa cho thoả thuận phạt vi phạm của Luật Thương mại 2005 đặt ra vấn đề hậu quả pháp lý của các thoả thuận vượt trần là gì? Do Luật Thương mại 2005 không đưa ra câu trả lời trực tiếp, nên về nguyên tắc, Toà án có thể xử lý điều khoản phạt vi phạm vượt trần theo 2 hướng: thứ nhất, vô hiệu hoá “toàn bộ” thoả thuận phạt vi phạm - không cho phép bên có quyền được hưởng bất kỳ khoản phạt nào; hoặc thứ hai, chỉ vô hiệu hoá phần vượt trần và quyết định cho bên có quyền được hưởng khoản tiền phạt bằng 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm. Trên thực tế, Toà án có xu hướng lựa NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 16 Số 9(385) T5/2019 chọn theo phương án thứ hai và chỉ vô hiệu hoá phần vượt quá, qua đó tự mình hạ mức phạt xuống chạm mức trần 8% giá trị phần nghĩa vụ bị vi phạm5. 1.3. Nguyên nhân của sự thiếu đồng nhất Chúng tôi cho rằng, sở dĩ có sự khác biệt trong quy định của các văn bản luật nêu trên là do cách tiếp cận về chức năng của phạt vi phạm trong hệ thống các chế tài xử lý vi phạm hợp đồng Việt Nam chưa nhất quán. Nếu như trong BLDS 1995, phạt vi phạm vừa được ghi nhận đồng thời là biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự6 và khắc phục vi phạm hợp đồng, đến BLDS năm 2005 và năm 2015, phạt vi phạm không còn được xếp là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Về vấn đề này, có ý kiến cho rằng, “phạt vi phạm mang tính chất là trách nhiệm dân sự của bên bị vi phạm với bên có quyền hơn là mang bản chất của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”7. Tuy nhiên, giải thích trên về chức năng của phạt vi phạm không nhận được sự đồng thuận cao trên diễn đàn khoa học. Có ý kiến cho rằng, phạt vi phạm nên được hiểu là biện pháp ngăn ngừa hành vi vi phạm, chứ không phải là một biện pháp đền bù thiệt hại bởi đã có biện pháp BTTH thực hiện chức năng đó, và cũng không nên hiểu theo hướng là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ vì chức năng đó được thực hiện bởi biện pháp đặt cọc8. Quan điểm này đã phản ánh theo hướng tiếp cận của Luật Thương mại 2005. Cụ thể, việc nhìn nhận chế tài phạt vi phạm và chế tài BTTH là hai chế tài thực hiện chức năng riêng biệt sẽ luận giải 5 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb. Chính trị Quốc gia, 2010, tr. 250; Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11, 2005, tr. 46-51. 6 Xem Điều 324 BLDS 1995. 7 Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học BLDS năm 2005- tập 2, Nxb. Chính trị Quốc gia Hà Nội, 2009, tr. 265. 8 Nguyễn Việt Khoa, Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, số 11, 2005, tr 46- 9 Đỗ Văn Đại, Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận bản án (tập 2), Nxb. Hồng Đức, 2017, tr. 557. 10 UKHL 1/7/1914, Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v. New Garage & Motor Co., Ltd. UKHL/1914/1.html Truy cập 1.3.2019 được tại sao luật quy định chỉ cần các bên có thoả thuận phạt vi phạm, đương nhiên, có thể đồng thời áp dụng cả hai chế tài. Vấn đề còn trở nên phức tạp hơn với các tranh luận gần đây liên quan đến việc BLDS 2015, bên cạnh chế tài phạt vi phạm, liệu có thừa nhận hiệu lực của điều khoản BTTH ấn định trước (liquidated damages clause) hay không?9. Quan điểm khẳng định điều này lập luận dựa trên giải thích theo nghĩa rộng Điều 13 và Điều 360 BLDS 2015, theo đó, các bên có thể thoả thuận về thiệt hại phải bồi thường vào bất kỳ thời điểm nào, kể cả tại thời điểm giao kết hợp đồng. Ngược lại, quan điểm phản đối cho rằng, Điều 13 và Điều 360 BLDS 2015 chỉ có thể được giải thích theo nghĩa hẹp, theo đó, các bên chỉ được thoả thuận về thiệt hại phải bồi thường khi chỉ khi xảy ra hành vi vi phạm nghĩa vụ. 1.4. Tiếp cận chức năng của phạt vi phạm từ góc độ luật hợp đồng so sánh Về nguyên tắc, hệ thống thông luật phân biệt rõ ràng giữa điều khoản phạt vi phạm (penalty clause) và điều khoản BTTH ấn định trước (liquidated damages clause). Trong đó, điều khoản BTTH ấn định trước là thoả thuận có hiệu lực pháp lý, ngược lại mọi điều khoản phạt vi phạm đều vô hiệu. Trong án lệ Dunlop (1914), Toà án đã thiết lập tiêu chuẩn phân biệt giữa hai điều khoản bằng cách kiểm tra: “Tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đã đưa ra một thoả thuận dựa trên sự đánh giá thực sự đối với các thiệt hại có thể xảy ra hay chưa”10. Nếu có cơ sở cho rằng các bên đã có đánh giá thực sự các NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 17Số 9(385) T5/2019 thiệt hại, đó là điều khoản BTTH ấn định; ngược lại, nếu sự thoả thuận dẫn đến việc một bên phải trả một khoản vượt quá so với sự đánh giá thực sự đó, sự thoả thuận đó là phạt vi phạm và không có hiệu lực. Trong khi đó, hệ thống dân luật, về nguyên tắc, thừa nhận hiệu lực của điều khoản phạt vi phạm. Điều khoản phạt vi phạm được cho là đóng hai chức năng chính sau đây: (i) xác định trước, khoản BTTH; theo đó, tránh việc phải tranh chấp về đánh giá thiệt hại sau này; (ii) tạo ra động lực để phía bên đối tác thực hiện đúng nghĩa vụ bằng cách ấn định trước khoản phạt cao nếu như có hành vi vi phạm11. Tuy nhiên, hệ thống dân luật cũng không cho phép các bên được tuỳ ý áp đặt mức phạt vi phạm thái quá; tất cả các điều khoản phạt sẽ bị vô hiệu nếu nó bất công (unfair)12. Trong xu thế nhất thể hoá pháp luật hợp đồng, để dung hoà sự khác biệt giữa hai hướng tiếp cận của hệ thống dân luật và thông luật, các đạo luật mẫu, như Bộ nguyên tắc của Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PICC)13 và Bộ nguyên tắc luật hợp đồng châu Âu (PECL)14 đã thiên về giải pháp của hệ thống dân luật, tuy nhiên, họ lại lựa chọn thuật ngữ trung dung hơn là “Khoản tiền bồi thường thoả thuận chi việc không thực hiện - Agreed payment for non-performance”. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 7.4.13 PICC quy định về nguyên tắc: “Khi hợp đồng quy định bên không thực hiện nghĩa vụ sẽ phải trả một khoản tiền bồi thường nhất định do việc không thực hiện nghĩa vụ, bên có quyền sẽ được hưởng khoản tiền này một cách độc lập với thiệt hại thực tế phải gánh chịu”. Bên cạnh đó, để tránh việc lạm dụng, khoản 2 Điều 7.4.13 PICC trao cho cơ quan 11 R. Zimmermann, The Law of Obligations – Roman Foundations of the Civilian Tradition (Oxford: OUP, 2nd edn 1996), pp 95–96. 12 Như trên. 13 Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế 2004, Nxb. Từ điển Bách Khoa, 2010. 14 Xem điều 9:509, The Principles Of European Contract Law 2002 (Parts I, II, and III); https://www.trans-lex. org/400200/_/pecl/#head_153 truy cập 1.3.2019 tài phán quyền giảm mức bồi thường nếu nó quá bất hợp lý. “Tuy nhiên, mặc dù có thoả thuận, khoản tiền bồi thường có thể được giảm một cách hợp lý nếu nó quá mức so với thiệt hại gây ra do việc không thực hiện và do các hoàn cảnh khác”. Đối chiếu xu hướng trên với các quy định về phạt vi phạm trong BLDS 2015 và Luật Thương mại 2005 có thể thấy, cách tiếp cận của BLDS 2015 phù hợp hơn với thông lệ quốc tế. Thoả thuận phạt vi phạm, theo quan niệm đó, tự thân mang trong mình đồng thời cả 2 chức năng: chức năng răn đe và phòng ngừa vi phạm và chức năng bồi thường khi có vi phạm. Vì vậy, việc Luật Thương mại 2005 quy định mặc định việc kết hợp cả 2 chế tài về phạt vi phạm và BTTH là không thuyết phục, tạo ra sự thiếu đồng bộ với BLDS 2015. Bên cạnh đó, cũng cần nhấn mạnh, quy định một giới hạn tối đa cho mức phạt là tương đối cứng nhắc, nên được thay thế bằng cơ chế uyển chuyển hơn như cho phép Toà án can thiệp điều chỉnh lại các thoả thuận gây bất công như quy định trên của PICC. 2. Xác định mức bồi thường thiệt hại Với tư cách là biện pháp nhằm bù đắp các tổn thất cho bên bị vi phạm hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng, BTTH đã được ghi nhận xuyên suốt trong quá trình phát triển pháp luật hợp đồng Việt Nam, là chế tài quan trọng và phổ biến nhất để xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, phải đến BLDS 2015, pháp luật hợp đồng Việt Nam mới cơ bản thống nhất được triết lý của chế tài BTTH là bồi thường kỳ vọng nhằm đạt mục đích đưa bên bị thiệt hại vào đúng vị trí mà đáng lẽ bên này sẽ được hưởng nếu như hợp đồng được thực hiện NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 18 Số 9(385) T5/2019 đúng.15 Triết lý này đáp ứng yêu cầu của sự an toàn pháp lý, khuyến khích các chủ thể luật tư tham gia giao dịch và phù hợp với thông lệ quốc tế. Tuy nhiên, hiện nay khi đánh giá chi tiết các quy định về BTTH trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, vẫn thấy còn nhiều sự chồng chéo, mâu thuẫn và chưa thực sự rõ ràng giữa quy định của BLDS 2015 và Luật Thương mại 2005 liên quan đến việc xác định mức BTTH do vi phạm hợp đồng. Về nguyên tắc, bên có quyền có thể đòi bồi thường toàn bộ những thiệt hại mà mình đã phải chịu từ việc vi phạm hợp đồng của bên kia16,17. Tuy nhiên, nguyên tắc bồi thường toàn bộ có thể dẫn tới hệ quả mà bên bị vi phạm sẽ đưa ra các kỳ vọng quá xa so với mức độ mà họ đáng được hưởng. Chính vì vậy, luật hợp đồng nhiều nước trên thế giới đều cho rằng, các yêu cầu đòi BTTH cần phải thoả mãn những điều kiện nhất định như thiệt hại phải mang tính xác định, thiệt hại phải dự đoán trước được và bên có quyền đã nỗ lực để giảm thiểu thiệt hại18. 15 Chức năng của hệ thống chế tài trong luật hợp đồng là nhằm vãn hồi công lý (corrective justice) cho bên có quyền. Hay nói cách khác, các chế tài được thiết kế để áp đặt trách nhiệm dân sự lên bên vi phạm tương xứng, bù đắp cho bên có quyền tất cả các thiệt hại mà họ đã phải gánh chịu do hành vi của bên vi phạm đã gây ra cho họ. Muốn đạt chức năng trên, bên bị vi phạm hợp đồng, qua việc áp dụng biện pháp xử lý vi phạm, cần phải được đặt vào đúng vị trí mà đáng lẽ họ sẽ được hưởng nếu như không có hành vi vi phạm và hợp đồng được thực hiện đầy đủ. Hiển nhiên, vị trí đó sẽ đạt được, nếu như luật hợp đồng cho phép Toà án can thiệp để buộc bên vi phạm phải thực hiện đúng hợp đồng. Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp, khi không thể buộc bên vi phạm thực hiện đúng nghĩa vụ, chế tài bồi thường thiệt hại cần được thiết kế để trao cho bên bị vi phạm những khoản bồi thường tương xứng với lợi ích mà họ đáng lẽ được hưởng nếu như không có hành vi vi phạm hợp đồng. Theo nghĩa đó, một trong điểm mới quan trọng của BLDS 2015 là việc BLDS 2015 đã dung nạp học thuyết về bồi thường kỳ vọng và quy định tại Khoản 2 Điều 419 về thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp đồng, theo đó: “Người có quyền có thể yêu cầu bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà lẽ ra mình sẽ được hưởng do hợp đồng mang lại. Người có quyền còn có thể yêu cầu người có nghĩa vụ chi trả chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ hợp đồng mà không trùng lặp với mức bồi thường thiệt hại cho lợi ích mà hợp đồng mang lại.” Quy định này có thể so sánh với triết lý của LTM 2005 khi cho phép bồi thường kỳ vọng đối với các khoản lợi đáng lẽ được hưởng để đặt bên bị vi phạm vào đúng vị trí đáng có của họ. Theo quy định của khoản 2 Điều 302 LTM 2005: “Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.” 16 Điều 13 BLDS 2015. 17 Các thiệt hại được bồi thường, theo quy định mới của BLDS 2015 không chỉ là những thiệt hại về vật chất mà còn bao gồm cả những thiệt hại về tinh thần (xem Điều 361 BLDS 2015). Cụ thể, theo Điều 419 BLDS 2015, Toà án có thể “buộc người có nghĩa vụ BTTH về tinh thần cho người có quyền” và mức bồi thường do “Toà án quyết định căn cứ vào nội dung vụ việc”. 18 Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p.201 19 Xem Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p. 201-205 2.1. Điều kiện thứ nhất: Tính xác định của thiệt hại (Certainly) Yêu cầu đầu tiên là bên bị thiệt hại phải chỉ ra rằng, thiệt hại mà họ gánh chịu có thể xác định một cách hợp lý. Điều đó có nghĩa là, những thiệt hại này phải dựa trên những căn cứ cụ thể có thể xác thực chứ không phải là những thiệt hại mang tính giả định19. Mặc dù vậy, cần nhấn mạnh rằng tính xác định của thiệt hại không nhất thiết hàm ý là thiệt hại đó cần phải xảy ra trên thực tế, bởi lẽ có những thiệt hại trong tương lai vẫn mang tính xác định. Xét một cách khái quát, BLDS 2015 đã có bước tiến quan trọng khi ghi nhận điều kiện này trong Điều 361.2, theo đó định nghĩa thiệt hại về vật chất là “những tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút”. Tuy nhiên, dường như ngôn từ của BLDS 2015 đã đồng nhất tính xác định thiệt hại với những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, và không cho NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 19Số 9(385) T5/2019 phép bồi thường các thiệt hại trong tương lai. Điều này, vô hình trung, mâu thuẫn với chính triết lý “bồi thường kỳ vọng” đã được ghi nhận trong BLDS và cũng khác biệt so với thông lệ chung trên thế giới. Vấn đề mấu chốt mà tiêu chí này hướng tới không phải là loại trừ bồi thường các thiệt hại chưa xảy ra, mà là việc nhấn mạnh các thiệt hại được bồi thường phải có mối liên hệ nhân quả với hành vi không thực hiện. Có thể nói, việc chứng minh tính xác định của các thiệt hại trong tương lai sẽ phức tạp hơn so với việc chứng minh tính xác định của các thiệt hại thực tế. Tuy nhiên đó không phải lý do loại bỏ cơ hội bồi thường cho các thiệt hại trong tương lai, chẳng hạn như thiệt hại do mất đi một cơ hội, nếu nó hoàn toàn khả thi và nằm trong phạm vi có thể trở thành hiện thực của thiệt hại20. 2.2. Điều kiện thứ hai: Tính dự đoán trước được của thiệt hại (Foreseeability) Tính dự đoán trước được của thiệt hại được hiểu là khả năng các bên có thể dự liệu trước một cách hợp lý những thiệt hại có thể có nếu không thực hiện đúng hợp đồng vào thời điểm giao kết hợp đồng21. Trong hệ thống thông luật, án lệ Hadley kiện Baxendale đã đưa ra các quy tắc mang tính kinh điển để đánh giá tính dự đoán trước của thiệt hại22. Trong vụ việc này, nhà máy xay Hadley thuê Baxendale chở trục tay quay bị hỏng đến cửa hàng sửa chữa. Baxendale đã trì hoãn việc chở hàng dẫn đến việc nhà máy xay Hadley phải ngừng hoạt động dẫn đến bị thua lỗ. Hadley kiện Baxendale đòi BTTH mà nhà máy phải chịu trong thời gian Baxendale trì hoãn việc chở hàng. Tuy nhiên, tòa án tuyên rằng, nhà máy xay Hadley không được BTTH trong quãng thời gian bị trì hoãn với 20 Xem khoản 2 Điều 7.4.3 PICC. 21 Xem Điều 7.4.4 PICC. 22 Về vụ kiện giữa Hadley và Baxendale, xem thêm Melvin Aron Eisenberg, The Principle OfHadley v. Baxendale, California Law Review, 1992. 23 Xem Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p.193. 24 Xem thêm Bùi Thị Thanh Hằng, Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án TS, Đại học Luật Hà Nội, 2018, tr. 130-131. lập luận rằng Baxendale hoàn toàn có lý do để tin rằng nhà máy xay có thêm một trục tay quay khác để thay thế và trì hoãn việc chở trục tay quay đi sửa sẽ không ảnh hưởng đến hoạt động của nhà máy. Tòa án trong vụ Hadley kiện Baxendale đã đưa ra một quy tắc cho rằng người bị thiệt hại do hậu quả của việc vi phạm hợp đồng sẽ chỉ được bồi thường ở mức thiệt hại trung bình, trừ khi anh ta có giải thích hợp lý về nguyên nhân sự tổn thất cao ở mức bất thường23. Quy tắc Hadley dường như nhấn mạnh rằng bên bị thiệt hại sẽ chỉ nhận được bồi thường nếu tổn thất của bên bị thiệt hại là tổn thất có thể thấy trước vào thời điểm xác lập hợp đồng; mặt khác không buộc bên vi phạm phải tìm hiểu và biết tới những hoàn cảnh đặc biệt của đối tác24. Tính dự đoán trước được của thiệt hại được ghi nhận trong Điều 74 Công ước Viên 1980 về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, theo đó: “Mức BTTH không thể cao hơn tổn thất mà bên bị vi phạm đã dự đoán hoặc đáng lẽ phải dự đoán được vào thời điểm giao kết hợp đồng như là hệ quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, trong đó có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc buộc phải biết”. Khác với quy định trên, BLDS 2015 dường như không đưa ra yêu cầu điều kiện về tính dự đoán trước của thiệt hại. Cho dù điều kiện này có thể tìm thấy tương đương ở yêu cầu về mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại trong lý thuyết chung về trách nhiệm BTTH. Tuy nhiên, việc ghi nhận một cách trực tiếp điều kiện về tính dự đoán trước được như quy định của Công ước Viên 1980 sẽ tỏ ra hợp lý hơn, bởi lẽ nó không chỉ làm tăng tính an toàn pháp lý NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 20 Số 9(385) T5/2019 mà còn truyền tải những thông điệp về tính hợp tác trong quan hệ hợp đồng bằng cách khuyến khích các bên phải tiết lộ thông tin liên quan giao kết hợp đồng và trên cơ sở sự trao đổi thông tin đó, các bên phải có những dự đoán hợp lý về thiệt hại có thể xảy ra việc vi phạm hợp đồng. 2.3. Điều kiện thứ ba: Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại (Mitigation of harm) Để kiểm soát việc bên có quyền hành xử một cách thiếu thiện chí, bỏ mặc thiệt hại mà đáng lẽ ra họ có thể hạn chế hoặc tránh khỏi, luật hợp đồng thường quy định bên vi phạm sẽ không phải bồi thường cho bên bị vi phạm những thiệt hại có thể tránh được nếu bên bị vi phạm thực hiện những biện pháp cần thiết để giảm nhẹ thiệt hại đó25. Hay nói cách khác, điều này có nghĩa là bên có quyền sẽ không thể đòi bồi thường những tổn thất mà họ phải gánh chịu do đã không có nỗ lực cần thiết để hạn chế các tổn thất đó. Ngược lại, nếu bên có quyền bỏ ra chi phí để thực hiện các biện pháp cần thiết hạn chế thiệt hại và qua đó giảm thiểu được những thiệt hại nhất định xảy ra thì họ có quyền đòi đền bù cho những chi phí hợp lý đó. Bên cạnh đó, trách nhiệm hạn chế và giảm thiểu thiệt hại sẽ không được đặt ra nếu bên có quyền cũng không thể thực hiện được việc giảm thiểu tổn thất do vượt quá khả năng họ, hay việc áp dụng những biện pháp giảm thiểu tổn thất đó sẽ gây ra những 25 Xem thêm, Bùi Thị Thanh Hằng, Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án TS, Đại học Luật Hà Nội, 2018, tr. 57-59. 26 Xem Robert A.Hillman, Principle Of Contract Law, West Publisher, 2004, p.198 27 Điều 292 LTM 2005 đã xếp buộc thực hiện đúng hợp đồng ở vị trí đầu tiên trong hệ thống các chế tài, sau đó giải thích “Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện”. Tuy nhiên, điều đáng chú ý là với tư cách là luật gốc thì BLDS 2005 lại về chỉ đưa ra các quy định riêng biệt mà đã không đưa ra quy định có tính nguyên tắc chung định hướng việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng như là quy tắc mặc định của luật hợp đồng. Điều này không chỉ gây ra khó khăn về lý thuyết, mà nó đã tạo ra nhiều sự bất cập trong thực tế; chẳng hạn, nếu việc yêu cầu thực hiện đúng hợp đồng không thuộc vào trường hợp mà BLDS đã định sẵn, thì Toà án không có cơ sở để yêu cầu bên vi phạm buộc thực hiện đúng hợp đồng.Nhận thức điều đó, BLDS 2015 đã đưa ra cải cách căn bản khi lần đầu tiên quy định nguyên tắc chung về buộc thực hiện đúng hợp đồng. Cụ thể, ngay sau khi đưa ra quy định bao quát “Bên có nghĩa vụ mà vi phạm nghĩa vụ thì phải chịu trách nhiện dân sự với bên có quyền”, BLDS 2015 đã thiết kế điều 352- một luật hoàn toàn mới - để ghi nhận một cách minh thị về trách nhiệm tiếp tục thực hiện nghĩa vụ, theo đó: “Khi bên có nghĩa vụ thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên có quyền được yêu cầu bên có nghĩa vụ tiếp tục thực hiện nghĩa vụ”. thiệt hại quá lớn cho người bị thiệt hại hoặc không phù hợp với người bị thiệt hại26. Yêu cầu này cũng được ghi nhận minh thị trong quy định tại Điều 362 BLDS 2015, theo đó: “Bên có quyền phải áp dụng các biện pháp cần thiết, hợp lý để thiệt hai không xảy ra hoặc hạn chế thiệt hại cho mình”. Mặc dù quy định này đã truyền đạt quan điểm rõ ràng của nhà làm luật muốn áp đặt bên có quyền yêu cầu hành xử thiện chí để giảm thiểu mức thiệt hại, tuy nhiên, rõ ràng điều khoản này không chỉ rõ hậu quả pháp lý khi bên có quyền có cơ hội giảm thiểu thiệt hại nhưng đã bỏ mặc thiệt hại xảy ra. Có lẽ, hướng tiếp cận của Điều 7.4.8 PICC sẽ lấp được chỗ trống đó trong BLDS 2015 khi điều luật quy định trực tiếp: “1. Bên có nghĩa vụ không chịu trách nhiệm đối với thiệt hại mà bên có quyền lẽ ra có thể hạn chế được bằng những biện pháp hợp lý. 2. Bên có quyền có thể đòi đền bù những chi phí hợp lý đã bỏ ra nhằm hạn chế thiệt hại”. 3. Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Một trong những quy định mới đáng chú ý của BLDS 2015 là việc lần đầu tiên BLDS Việt Nam đã minh thị buộc thực hiện đúng hợp đồng như là chế tài mặc định xử lý việc vi phạm hợp đồng.27 Về phạm vi áp dụng, quy định này của BLDS 2015 còn có NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 21Số 9(385) T5/2019 thể xem là bước tiến so với quy định của Luật Thương mại 2005 vốn chỉ giới hạn việc buộc thực hiện đúng hợp đồng đối với một số loại vi phạm28. Tuy nhiên, từ góc độ pháp luật hợp đồng so sánh, có lẽ quy định trong BLDS 2015 vẫn còn những hạn chế sau: thiếu hiệu năng do không được thiết kế kèm cơ chế bảo đảm thực thi hiệu quả; không dự liệu khả năng bên có quyền có thể lạm dụng quyền của mình ảnh hưởng thái quá tới quyền lợi phía bên kia. 3.1 Cơ chế bảo đảm thực thi Một câu hỏi đặt ra là trong trường hợp ngay cả khi đã bị tuyên phải buộc thực hiện đúng hợp đồng, nếu như bên vi phạm cố tình không thực hiện hợp đồng, luật hợp đồng có cơ chế bổ sung nào không để đảm bảo thi hành chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng hay không? Pháp luật dân sự Việt Nam, trong chừng mực nhất định, đã thiết kế cơ chế bổ sung đối với một loại trách nhiệm cụ thể là trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền. Khoản 1 Điều 357 BLDS 2015 quy định, “trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả tương ứng với thời gian chậm trả”29. Tuy nhiên, ngoài trường hợp trên, BLDS 2015 đã không dự liệu cơ chế bảo đảm thực thi có tính tổng quát cho tất cả các loại nghĩa vụ30. Chính vì vậy, có ý kiến đã khuyến nghị rằng, Việt Nam có thể tham khảo kinh nghiệm của Pháp khi Toà án Pháp được phép áp dụng biện pháp phạt “astreinte”31 cho việc chậm hoặc không thực hiện nghĩa vụ mà Toà án buộc bên vi phạm 28 Xem khoản 2, Điều 297 BLDS. 29 Án lệ 09/2016/AL cũng thừa nhận giải pháp tương tự khi giải thích điều 360 LTM 2005. 30 Thực ra, nếu áp dụng các quy định về thi hành án dân sự, có 2 cơ chế được pháp luật Việt Nam ghi nhận tại khoản 1 Điều 118 LTHADS năm 2008 (sửa đổi năm 2014) theo đó “ a) Trường hợp công việc đó có thể giao cho người khác thực hiện thay thì Chấp hành viên giao cho người có điều kiện thực hiện; chi phí thực hiện do người phải thi hành án chịu; b) Trường hợp công việc đó phải do chính người phải thi hành án thực hiện thì Chấp hành viên đề nghị cơ quan có thẩm quyền truy cứu trách nhiệm hình sự về tội không chấp hành án”. 31 Về lịch sử của biện pháp astreinte, xem Hugh Beale, Cases, Materials and Text on Contract Law, Hart Publishing 2010, tr.843. 32 Đỗ Văn Đại, Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật hợp đồng Việt Nam, Sđd, tr.65 33 Xem bình luận Điều 7.2.4 PICC. phải thực hiện32. Thực tế, kinh nghiệm áp dụng biện pháp astreinte được thừa nhận là rất hiệu quả, vì nó tạo ra cơ chế bổ sung có đủ sức răn đe bên vi phạm cần thi hành quyết định của Toà về việc buộc thực hiện đúng hợp đồng nếu không muốn tiếp tục gánh chịu thêm hậu quả bất lợi nữa33. Vì vậy, PICC đã dung nạp biện pháp trên để thiết lập một điều khoản về chế tài bổ sung mang tính tiền tệ, áp dụng cho mọi quyết định buộc thực hiện, kể cả những quyết định về việc thanh toán một khoản tiền. Cụ thể, Điều 7.2.4 PICC quy định: “1. Trong trường hợp Toà án quyết định bên có nghĩa vụ phải thực hiện đúng nghĩa vụ, mà bên có nghĩa vụ không tuân thủ quyết định của Toà, thì Toà án cũng có thể buộc họ phải trả một khoản vi phạt; 2. Khoản tiền phạt này được thanh toán cho bên có quyền, trừ trường hợp quy phạm bắt buộc ở nơi xét xử có quy định khác. Việc thanh toán tiền phạt không làm mất đi quyền đòi BTTH của bên có quyền”. 3.2 Những trường hợp ngoại lệ không áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Liên quan đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam, dường như cách thiết kế điều khoản này trong BLDS 2015 đang theo hướng nguyên tắc áp dụng buộc thực hiện đúng hợp đồng là tuyệt đối, không có bất kỳ ngoại lệ nào. Trong khi đó, pháp luật hợp đồng so sánh đã chỉ rõ, ngay cả ở những nước theo truyền thống dân luật khi buộc thực hiện đúng hợp đồng là chế tài hiển nhiên cần áp dụng khi xảy ra vi phạm hợp đồng thì nó cũng có những giới hạn nhất định để bảo vệ quyền của bên đối tác. Trên cơ sở đó, PICC đã khái quát hoá các trường hợp mà bên có quyền NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 22 Số 9(385) T5/2019 cũng không thể yêu cầu buộc thực hiện đúng hợp đồng: 1. Không thể thực hiện được nghĩa vụ theo quy định của pháp luật hay trên thực tế; 2. Việc thực hiện nghĩa vụ đòi hỏi những nỗ lực hoặc khoản chi phí thái quá (bất hợp lý so với lợi ích của bên có quyền); 3. Bên có quyền có thể vẫn nhận được việc thực hiện một cách hợp lý từ các phương cách khác; 4. Việc thực hiện nghĩa vụ mang tính nhân thân tuyệt đối; 5. Bên có quyền không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trong một thời gian hợp lý kể từ thời điểm bên này biết hoặc buộc phải biết về việc không thực hiện nghĩa vụ34. Đối chiếu với quy định của pháp luật hợp đồng Việt Nam, chúng ta cũng có thể tìm thấy một số giải pháp có chức năng tương tự. Chẳng hạn, khoản 1 Điều 356 34 Xem Điều 7.2.2 PICC. BLDS 2015 cho phép, đối với nghĩa vụ giao vật đặc định, nếu vật không còn hoặc bị hư hỏng thì bên có nghĩa vụ chỉ phải thanh toán giá trị của vật. Hay các quy định chung như quy định về giới hạn việc thực hiện quyền dân sự tại Điều 10 BLDS 2015 cấm các chủ thể được lạm dụng quyền của mình, quy định về nguyên tắc thiện chí tại Điều 3 BLDS 2015 đều có thể được giải thích bởi Toà án để “kiềm chế” việc áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng khi nó tạo ra sự bất công bằng thái quá cho một bên hợp đồng. Tuy nhiên, việc tiếp cận theo hướng giải thích quy định chung của BLDS luôn tự thân hàm chứa trong mình tính bất ổn, BLDS 2015 chưa có cách tiếp cận mang tính hệ thống và đầy đủ như quy định tương tự của PICC về việc cân bằng giữa quyền yêu cầu buộc thực hiện hợp đồng của một bên với lợi ích chính đáng của bên kia NGUYÊN TẮC PHÁP QUYỀN... (Tiếp theo trang 8) pháp quyền ở nước ta. Sự ghi nhận nguyên tắc pháp quyền trong văn kiện của Đảng và trong đạo luật có hiệu lực cao nhất là Hiến pháp đã phản ánh quyết tâm rất lớn của Đảng và Nhà nước trong việc xây dựng Nhà nước pháp quyền với các giá trị phổ biến. 4. Kết luận Từ các quy định của pháp luật quốc tế, của EU, của ASEAN, của Hiến pháp một số nước và Hiến pháp hiện hành của nước ta đã dẫn ở trên có thể xác định pháp quyền là nguyên tắc hiến định, là một trong những nguyên tắc cơ bản thuộc nhóm nguyên tắc chung không thể thiếu của Nhà nước pháp quyền. Với tính chất đó, nguyên tắc pháp quyền tồn tại trong mối quan hệ có tính hệ thống và trong sự tác động qua lại với các nguyên tắc khác của nhà nước pháp quyền. Do đó, không thể nhìn nhận nguyên tắc pháp quyền tách rời với các nguyên tắc khác của nhà nước pháp quyền. Hiệu quả thực hiện nguyên tắc pháp quyền ảnh hưởng đến hiệu quả thực hiện các nguyên tắc khác của nhà nước pháp quyền. Ngược lại, hiệu quả thực hiện các nguyên tắc khác của nhà nước pháp quyền cũng tác động, ảnh hưởng đến hiệu quả thực hiện nguyên tắc pháp quyền. Vì vậy, một trong những nhiệm vụ trọng tâm trong phương hướng xây dựng và hoàn thiện nhà nước pháp quyền XHCN ở nước ta là tiếp tục hiện thực hóa các nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền đã được ghi nhận trong Hiến pháp, trong đó có nguyên tắc pháp quyền. Việc thực hiện nguyên tắc pháp quyền cần tiến hành đồng bộ với thực hiện các nguyên tắc khác của Nhà nước pháp quyền NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 23Số 9(385) T5/2019