Những điều không thể về giao dịch bảo đảm

28 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 24(161) 122009 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT Biện pháp bảo đảm không thể là hợp đồng bảo đảm Có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Trừ biện pháp bảo lãnh và tín chấp sẽ nói ở dưới đây, các biện pháp bảo đảm còn lại đều phải trên cơ sở có tài sản xác định. Nhưng không hiểu tại sao lại chỉ có cầm cố và thế chấp được gán thêm đuôi “tài sản” (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản), còn đặt cọc, ký cược và ký quỹ thì lại không đi liền với chữ “tài sản”. Bảo đảm nghĩa vụ dân sự chỉ là một biện pháp gắn liền với một hợp đồng, là một bộ phận, một điều kiện, điều khoản của hợp đồng chính. Tuy nhiên, các biện pháp bảo đảm được định nghĩa là giao dịch bảo đảm và đã “đàng hoàng” trở thành các “hợp đồng bảo đảm” trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Trước đó, đầu tiên là thuật ngữ “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất” xuất hiện trong Bộ luật Dân sự năm 1995. Tiếp đó là một loạt thuật ngữ “hợp đồng cầm cố tài sản”, “hợp đồng thế chấp tài sản” và “hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản” xuất hiện trong Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm. Tại thời điểm này, ngoài thuật ngữ “hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất”, thì Bộ luật Dân sự năm 1995 vẫn chưa sử dụng các thuật ngữ “hợp đồng cầm cố”, “hợp đồng thế chấp” và “hợp đồng bảo lãnh”, mà chỉ quy định việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh “phải được lập thành văn bản, có thể lập riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”. Sau đó toàn bộ những thuật ngữ “hợp đồng” này đã được ghi nhận trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Do pháp luật xác định đó là những hợp đồng, nên đã nảy sinh những hệ quả bất hợp lý. Chẳng hạn vướng mắc khi chủ sở hữu là cá nhân thế chấp tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để cho doanh nghiệp của chính họ vay vốn. Do coi giao dịch này hoàn toàn như một hợp đồng, nên nhiều tổ chức công chứng đã không cho một người NHỮNG ĐIỀU KHÔNG THỂ TRƯơNG THANH ĐứC * Giao dịch dân sự theo nghĩa rộng bao gồm cả giao dịch kinh doanh, thương mại, là những hoạt động tất yếu và phổ biến trong đời sống kinh tế, xã hội. Đồng hành với nó là sự rủi ro, vi phạm, bội ước và tranh chấp. Giao dịch bảo đảm nhằm mục đích phòng ngừa và khắc phục những hạn chế đó. Tuy nhiên, pháp luật về giao dịch bảo đảm theo quy định của Bộ luật Dân sự và các văn bản liên quan đã không phát huy được vai trò cần thiết vì những điều rắc rối và bất cập. * Luật sư, Chủ tịch Công ty Luật BASICO. Số 24(161) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 29122009 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT tham gia giao dịch thế chấp đồng thời ký với hai tư cách là người thế chấp và người được thế chấp, vì vướng câu chữ quy định tại khoản 5, Điều 144 (Phạm vi đại diện): “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó”. Tuy nhiên, không cho một người ký với hai tư cách, nhưng lại chấp nhận nếu họ uỷ quyền cho người khác ký, trong khi về bản chất vẫn chỉ là một. Hoặc vướng mắc khác là, hợp đồng thế chấp mà bên thế chấp được chủ sở hữu tài sản uỷ quyền ký bị hiểu là sẽ không còn hiệu lực theo quy định tại Điều 589 (Chấm dứt hợp đồng uỷ quyền) khi hết hạn hợp đồng uỷ quyền, khi bên uỷ quyền hoặc bên được uỷ quyền chết hoặc đơn phương chấm dứt hợp đồng uỷ quyền. Pháp luật cần có những quy định rõ ràng để bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền trong những giao dịch bảo đảm này. Nghĩa vụ trong tương lai không thể là hợp đồng trong tương lai Khoản 2, Điều 319 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”. Nếu không có hợp đồng chính thì không bao giờ có giao dịch bảo đảm. Điều đó có nghĩa là giao dịch bảo đảm phải được hình thành trên cơ sở đã có các hợp đồng dân sự, kinh doanh, thương mại “Nghĩa vụ trong tương lai” nói trên phải được hiểu là nghĩa vụ có đủ cơ sở thực tế, đã được xác định trong một hợp đồng xác định, chứ không thể là một nghĩa vụ chung chung bất kỳ nào đó mới chỉ xuất hiện trong ý tưởng hoặc mới chỉ được đề cập đến trong chính văn bản thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Tuy nhiên, khoản 6 (Thời hạn nộp hồ sơ đăng ký thế chấp), Mục I, Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006) đã công nhận việc nộp hồ đăng ký thế chấp đối với cả trường hợp mà hợp đồng thế chấp được ký kết trước Hợp đồng tín dụng. Như vậy, thì đã cho phép thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho cả những nghĩa vụ trong tương lai của các “hợp đồng trong tương lai” (chưa ký hợp đồng chính). Đó là điều sai về nguyên lý. Có thể bảo đảm cho nghĩa vụ trong tương lai, nhưng nghĩa vụ đó đã phải được xác định trong hợp đồng chính, chứ “phần phụ” của hợp đồng không thể bảo đảm cho hợp đồng chính khi nó chưa được hình thành và ký kết. Trong lĩnh vực ngân hàng trước đây, các bên đã khắc phục bài toán “gà và trứng” này bằng cách ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc, sau đó dựa vào hợp đồng tín dụng nguyên tắc để ký hợp đồng bảo đảm, cuối cùng là dựa vào hợp đồng bảo đảm để ký và thực hiện hợp đồng tín dụng và khế ước cụ thể. Tài sản thế chấp không thể là tài sản hình thành trong tương lai Do việc lo ngại nguy cơ xảy ra vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, nên các bên phải đưa ra những điều khoản ngăn ngừa và khắc phục khi xảy ra vi phạm. Giao dịch bảo đảm chỉ có ý nghĩa và cần thiết khi vi phạm đã thật sự xảy ra. Khi đó thì bao nhiêu cam kết, ràng buộc cũng trở lên vô nghĩa, nếu các bên không thiện chí hoặc dù có thiện chí nhưng lại không có khả năng khắc phục. Vì vậy, mới cần đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản và đòi hỏi phải có tài sản hiện hữu thật sự. Chỉ có tài sản mới có thể bảo đảm chắc chắn, kịp thời cho nghĩa vụ tài sản. Như vậy việc Bộ luật Dân sự cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thậm chí Điều 22, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn cho phép thế chấp cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, là điều không hợp lý. Có thể mua bán cái chưa có, cũng tương tự như việc ứng trước tiền để mua một thứ hàng hoá hay hưởng một thứ dịch vụ nào đó, vì nghĩa vụ giao hàng, nghĩa vụ thực hiện dịch vụ là phát sinh trong tương lai. Nhưng không thể thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành, vì nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản phát sinh ngay sau khi 30 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 24(161) 122009 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT thế chấp. Nghĩa vụ phát sinh đồng nghĩa với việc không được phép trì hoãn. Có nghĩa là, bên nhận bảo đảm có quyền được xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ ngay tại thời điểm đó. Chủ sở hữu và người quản lý tài sản bảo đảm đó có nghĩa vụ thực hiện vô điều kiện yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp. Nhưng nếu vẫn chưa thấy “tăm hơi” tài sản đâu, thì lại đồng nghĩa với việc bên thế chấp và các bên liên quan đương nhiên được quyền “miễn trách”, được phép kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ cho đến khi tài sản đã được hình thành xong. Thời hạn này có thể là nhiều năm. Thậm chí, nếu rơi vào tình trạng chủ sở hữu và các bên liên quan phải đầu tư công của cho việc hoàn thiện xong tài sản chỉ vì lợi ích của bên nhận thế chấp, thì thời hạn này có thể sẽ là vô hạn. Điều 91 và 92 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện thế chấp là phải có “Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” và bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”. Theo đúng những quy định này, thì không thể thực hiện được việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, và đó là điều hợp lý. Việc Bộ luật Dân sự cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là điều nguy hiểm về cả mặt pháp lý và thực tế. Do việc chưa hiện hữu trên thực tế của loại tài sản hình thành trong tương lai, thì chỉ nên coi đó là một nguồn thu mà các bên có thể cam kết dành cho việc thực hiện nghĩa vụ hoặc là một nguồn tài sản mà các bên có thể cam kết sẽ đưa vào thế chấp sau này. Dù thế nào cũng không nên đồng nhất đó là tài sản bảo đảm. Chỉ đến khi tài sản đã hình thành xong và có thể lập tức mua bán, phát mại, chuyển đổi thành tiền, thì mới nên “định danh” là tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, ngân hàng mở L/C để nhập khẩu hàng hoá, thì không nên coi hàng hoá còn ở nước khác, thậm chí hàng hoá chưa hề được sản xuất, là tài sản thế chấp, mà chỉ nên coi đấy là một nguồn thu khả thi có thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ sau này. Chỉ nên coi là tài sản thế chấp khi nhà nhập khẩu thực tế đã nắm được hàng hoá trong tay và ngân hàng đã có thể chi phối quản lý được hàng hoá đó. Ngoài ra, cơ chế bắt buộc đăng ký giao dịch thế chấp và ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký thế chấp (không có ngoại lệ) cũng đã góp phần vô hiệu hoá việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong các trường hợp chưa đăng ký được giao dịch thế chấp ngay sau khi phát sinh việc thế chấp. Theo quy định của pháp luật, sau khi tài sản hình thành xong, không phải ký lại hợp đồng thế chấp và đăng ký lại thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế, trong nhiều trường hợp, chỉ sau khi ký lại hợp đồng thế chấp và đăng ký lại giao dịch thế chấp, thì mới hợp pháp hoá giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai. Tín chấp không thể là một biện pháp bảo đảm Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tên “Tín chấp” trong các Điều 318 và 372 của Bộ luật Dân sự được quy định dành riêng cho quan hệ của tổ chức chính trị - xã hội bảo đảm cho thành viên của mình là các cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn của các tổ chức tín dụng. Hình thức tín chấp được quy định một cách rất cụ thể, chặt chẽ tại Điều 373 của Bộ luật Dân sự như sau: “Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm”. Quy định như vậy, nhưng trách nhiệm bảo đảm về vật chất, về tài sản của biện pháp bảo đảm này hoàn toàn bằng Số 24(161) INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI 31122009 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT không. Vậy thì cần loại bỏ khỏi Bộ luật Dân sự một quy định không thuộc về quan hệ tài sản, cũng không phải là quan hệ nhân thân phi tài sản, mà là một loại quan hệ hoàn toàn mang tính chính trị - xã hội, phi tài sản. Trước đây, biện pháp phạt vi phạm được quy định là một trong những biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 1995, cũng đã bị loại ra khỏi các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự hiện hành. Một trong những lý do cơ bản là không có gì về vật chất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ về tài sản khi xảy ra vi phạm. Trong Bộ luật Dân sự năm 1995 trước đây, biện pháp bảo đảm bằng tín chấp được coi là biện pháp bảo lãnh. Khi đó biện pháp bảo lãnh được hiểu gồm hai loại là bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp, cam kết khác) của bên thứ ba và bảo đảm không bằng tài sản (tín chấp) của bên thứ ba. Biện pháp tín chấp đã được loại ra khỏi nhóm bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 lại buộc người ta phải hiểu một cách khá lắt léo rằng: Bảo lãnh vẫn là “bằng tài sản”, chứ không phải là bảo lãnh bằng cam kết “suông” như biện pháp tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội, nhưng đồng thời bảo lãnh lại không gắn tiền với tài sản cụ thể, không bao giờ kèm theo việc cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây. Nội dung này được thể hiện một cách mập mờ, chỉ được hiểu gián tiếp thông qua việc bỏ đi nghĩa vụ của bên bảo lãnh đã được quy định trước đây tại Bộ luật Dân sự năm 1995: “Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc”. Một giao dịch bảo đảm không thể bắt buộc nhiều thủ tục Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chủ yếu và có giá trị thực tiễn cao nhất trong các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện nay, để nhận thế chấp nhà ở và đất ở, thì bên thế chấp bắt buộc phải làm cả bốn công việc sau đây: Thứ nhất: Phải công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp theo quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở; Thứ hai: Phải đăng ký thế chấp với Văn Ảnh S.T: Anh Vũ 32 INGHIÊN CỨU LẬP PHÁPI Số 24(161) 122009 BÀN VỀ DỰ ÁN LUẬT phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai; Thứ ba: Phải thông báo việc thế chấp cho cơ quan quản lý nhà ở theo quy định của Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 06/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở; Thứ tư: Phải giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Nhà ở và Bộ luật Dân sự. Đặc biệt, thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp là hai thứ bắt buộc liên quan đến giá trị pháp lý và hiệu lực của giao dịch thế chấp. Khoản 3, Điều 323 của Bộ luật Dân sự về Đăng ký giao dịch bảo đảm quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Tuy nhiên, trên thực tế từ trước đến nay, quy định này vẫn hoàn toàn bị hiểu là đăng ký giao dịch bảo đảm là bắt buộc để có giá trị pháp lý đối với ngay chính hai bên trong cuộc là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Luật quy định như trên vẫn chưa đủ rõ, chưa cụ thể để tạo ra một cách hiểu thống nhất, chính xác. Trên thực tế, cả thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp bất động sản vẫn được các Toà án phán quyết là những điều kiện bắt buộc có hiệu lực của giao dịch thế chấp. Cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm là nhằm tới việc bảo vệ quyền lợi cho người nhận thế chấp trong trường hợp có nhiều người nhận thế chấp hoặc có chủ thể khác có quyền đối với tài sản thế chấp. Như vậy, đáng lẽ trong trường hợp tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, không dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào khác, thì đương nhiên bên nhận thế chấp là người có quyền duy nhất. Tuy nhiên, thực tế họ sẽ bị Toà án “xổ toẹt” quyền của chủ nợ có bảo đảm. Như vậy, mặc dù là giao dịch dân sự, nhưng pháp luật lại coi trọng những quy định, thủ tục hành chính rắc rối, vô lý hơn là sự tự do, tự nguyện ý chí của các bên. Pháp luật đất đai chỉ thừa nhận “hợp đồng thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”. Như vậy, pháp luật chỉ công nhận hiệu lực của giao dịch thế chấp khi đã được đăng ký thế chấp, đồng thời chỉ thừa nhận quyền được ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký thế chấp. Như vậy là chỉ thừa nhận duy nhất hiệu lực “hành chính” chứ không mảy may thừa nhận hiệu lực “dân sự”. Những thoả thuận hoàn toàn tự nguyện, chính đáng và hợp pháp của các bên đều trở thành vô nghĩa. Pháp luật lại chỉ bảo vệ người đăng ký thế chấp trước, bất chấp đó là giao dịch rõ ràng bội ước, gian dối, lừa đảo. Chẳng hạn, dù cho hai bên đã công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, vì một lý do nào đó mà bất động sản đó lại được mang đi thế chấp cho người khác ngoài ý chí của bên nhận thế chấp ban đầu, thì người nhận thế chấp đầu tiên không đăng ký hoặc “chậm chân” đăng ký thế chấp sau sẽ hoàn toàn không được bảo vệ. Nếu như vậy, thì việc đồng thời bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng và thủ tục đăng ký thế chấp bất động sản là một đòi hỏi phi lý, “hành dân”, tiếp tay cho sự gian lận, lật lọng, trốn tránh nghĩa vụ phát sinh trước. Nếu pháp luật bắt buộc làm cả hai thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp, thì cần phải có quy định về việc ưu tiên thanh toán cho người nhận thế chấp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp trước hoặc đã công chứng giao dịch thế chấp trước nếu đúng với ý chí, nguyện vọng hợp lý của các bên liên quan. Không những thế, trong trường hợp đã công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp theo đúng quy định bắt buộc, thì giao dịch thế chấp cần phải có giá trị pháp lý và thực tiễn cao hơn. Giao dịch thế chấp sẽ được chuyển cho cơ quan thi hành án để thi hành cam kết, mà không buộc phải khởi kiện ra Toà án để xem xét công nhận hay không công nhận giao dịch thế chấp như mọi vụ án thông thường khác. Ngoài ra, pháp luật cũng cần có quy định cụ thể nhằm bảo vệ tốt hơn cho người nhận bảo đảm trong một số trường hợp như tài sản đã đưa vào thế chấp, nhưng lại bị đem ra chia tài sản theo thừa kế, khi ly hôn hay theo thoả thuận của các bên.