So sánh chế định bảo lãnh trong bộ luật dân sự năm 2015 và pháp luật dân sự pháp

Đoàn Thị Phương Diệp* * TS. Khoa Luật, Đại học Kinh tế-Luật, ĐHQG TPHCM Tóm tắt: Việc xây dựng khái niệm mang tính khách quan, trung lập về bảo lãnh là sự cần thiết trong bối cảnh hiện nay khi các hoạt động của ngân hàng đang tiềm ẩn những rủi ro cao, đồng thời việc nhìn nhận mang tính khách quan về bảo lãnh một lần nữa khẳng định sự bình đẳng về vị trí giữa các bên trong quan hệ bảo lãnh, thể hiện đầy đủ bản chất của quan hệ dân sự. Abstract: An objective, neutral concept of the guarantee is necessary in the current context when the banking performances are exposed to high risks and objective insights into security. It is once again confirmed the equality of positions among the parties in the business relationship, fully reflected the nature of the civil relations Thông tin bài viết: Từ khóa: Bảo lãnh, luật dân sự, bên được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, giao dịch bảo đảm. Lịch sử bài viết: Nhận bài : 22/08/2017 Biên tập : 16/12/2017 Duyệt bài : 23/12/2017 Article Infomation: Keywords: guarantee, civil law, guaranteed party, the guarantee, guaranteed transaction Article History: Received : 22 Aug. 2017 Edited : 16 Dec. 2017 Approved : 23 Dec. 2017 VÀ PHÁP LUẬT DÂN SỰ PHÁP 1. Khái niệm bảo lãnh trong luật Việt Nam và pháp luật Pháp 1.1 Khái niệm bảo lãnh Bảo lãnh được định nghĩa là “Các thoả 1 Avery Wiener Katz (1999), An economic analysis of the guaranty contract, The University of Chicago Law Review, p. 47. thuận mà theo đó, một người có nghĩa vụ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của một người khác đối với người thứ ba”1. Như vậy, bảo lãnh làm hình thành nên một loại SO SÁNH CHẾ ĐỊNH BẢO LÃNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2015 Dương Kim Thế Nguyên** ** TS. Khoa Luật, Đại học Kinh tế TPHCM NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 22 Số 7(359) T4/2018 nghĩa vụ dân sự. Nghĩa vụ, theo định nghĩa tại Điều 274 Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 (BLDS 2015), “là việc mà theo đó, một hoặc nhiều chủ thể (sau đây gọi chung là bên có nghĩa vụ) phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy tờ có giá, thực hiện công việc hoặc không được thực hiện công việc nhất định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác (sau đây gọi chung là bên có quyền)”. Từ nghĩa vụ bảo lãnh có thể sẽ là cơ sở để làm phát sinh các nghĩa vụ khác, ví dụ, nghĩa vụ hoàn lại giữa những người đồng bảo lãnh cho người bảo lãnh đã hoàn tất nghĩa vụ, hay nghĩa vụ hoàn trả của người được bảo lãnh với người bảo lãnh đã hoàn tất nghĩa vụ bảo lãnh. Nghĩa vụ bảo lãnh là loại nghĩa vụ có điều kiện theo cách quy định của BLDS 2015 hiện hành2. Điều 335 BLDS 2015 định nghĩa: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”. Nếu chỉ nhìn thoáng qua, khái niệm bảo lãnh này không khác nhiều so với quy định tương tự trong BLDS Pháp (Điều 2288)3, cụ thể BLDS Pháp quy định “Bên bảo lãnh cho một nghĩa vụ chịu trách nhiệm trước chủ nợ về việc thực hiện nghĩa vụ nếu bên mắc nợ không tự mình thực hiện nghĩa vụ”. Tuy nhiên, khi so sánh giữa luật Việt Nam và luật của Cộng hòa Pháp, mối quan 2 Khoản 1 Điều 284 BLDS 2015 quy định “Trường hợp các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định về điều kiện thực hiện nghĩa vụ thì khi điều kiện phát sinh, bên có nghĩa vụ phải thực hiện” 3 https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?cidTexte=LEGITEXT000006070721. 4 Cautionnement simple. 5 Việc không thực hiện nghĩa vụ có thể vì không có khả năng thực hiện nghĩa vụ (khánh kiệt) nhưng cũng có thể do chủ thể này không muốn thực hiện nghĩa vụ. hệ về thực hiện nghĩa vụ giữa bên có quyền với bên có nghĩa vụ và bên bảo lãnh có sự khác biệt rõ ràng. Luật của Pháp thiết lập tình trạng mặc nhiên là bảo lãnh đơn giản4. Tình trạng bảo lãnh này cho phép khi bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ (sau khi yêu cầu này không được đáp ứng bởi bên có nghĩa vụ - được bảo lãnh), bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên có quyền phải tiến hành các thủ tục yêu cầu và bán tài sản của bên mắc nợ trước, và chỉ trong tình trạng bên này không còn tài sản để thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo lãnh mới thực hiện nghĩa vụ thay (Điều 2298, 2299, 2300 BLDS Pháp). Trong khi đó, khoản 2 Điều 335 BLDS 2015 của Việt Nam quy định: “Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”. Với quy định này, một tình trạng liên đới được thiết lập giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Theo đó, bên nhận bảo lãnh ngay khi không được thực hiện nghĩa vụ bởi bên có nghĩa vụ có thể yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình mà không cần biết và cũng không có nghĩa vụ phải biết liệu bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ vì nguyên nhân gì5. Phân tích hệ quả của quy định này, có thể thấy rằng luật Việt Nam đã hướng đến một sự bảo vệ khá tốt cho bên có quyền - bên nhận bảo lãnh, đồng thời đặt bên bảo lãnh ở vị trí một “con nợ” gần như ngang hàng với “con nợ” chính. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 23Số 7(359) T4/2018 1.2 Bảo lãnh liên đới trong BLDS 2015 Với định nghĩa được quy định tại Điều 335 BLDS 2015, luật Việt Nam ghi nhận sự liên đới về mặt nghĩa vụ giữa bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh. Tính chất liên đới về nghĩa vụ giữa bên có nghĩa vụ và bên bảo lãnh trong quy định trên đã được thiết lập từ quy định của BLDS 2005. Câu hỏi đặt ra là: Ở góc độ kinh tế, tính chất liên đới này mang nhiều ưu việt hơn không so với tình trạng không liên đới như trong luật của Pháp? Để trả lời câu hỏi này cần quay trở lại với quy trình và tính thuận lợi hay các tiện ích mang lại trong quy trình thực hiện nghĩa vụ. Thử làm phép so sánh chúng ta sẽ nhìn thấy được vấn đề. - Với loại hình bảo lãnh không liên đới giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh, thì người bảo lãnh đứng ở vị trí của một nghĩa vụ phụ. Điều này đồng nghĩa với việc chỉ có thể yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ khi không thể yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình. Nói cách khác, bên nhận bảo lãnh phải chứng minh được rằng, bên có nghĩa vụ không có tài sản để có thể thực hiện nghĩa vụ, khi đó mới yêu cầu được bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình. Tình trạng bảo lãnh này đặt ra thêm thủ tục trên thực tế (thủ tục chứng minh về tình trạng không có tài sản của bên được bảo lãnh) và như vậy, mặc dù nghiêng về hướng bảo vệ bên bảo lãnh (bằng cách xác định nghĩa vụ của bên này là nghĩa vụ phụ) nhưng tiến trình thực hiện sẽ kéo dài và tốn kém chi phí xã hội nhiều hơn so với bảo lãnh liên đới. Trong khi đó, với bảo lãnh liên đới, tính chất cộng đồng trách nhiệm đặt ra yêu cầu là ngay từ đầu, bên bảo lãnh phải làm hết sức mình để giới hạn rủi ro, cụ thể là lựa chọn bên được bảo lãnh, yêu cầu được bảo đảm cho nghĩa vụ hoàn lại của bên được bảo lãnh hoặc thậm chí là từ chối bảo lãnh trong trường hợp nhận thấy nhiều rủi ro. Như vậy, dưới góc độ kinh tế, có thể thấy loại hình bảo lãnh liên đới trong luật Việt Nam có vẻ khá tiết kiệm thời gian trong quy trình tiến hành, từ đó tiết kiệm các chi phí xã hội. Tuy nhiên, bên cạnh đó, loại hình bảo lãnh này kéo theo một hệ quả khác là làm hạn chế về số lượng các giao dịch bảo lãnh được xác lập. Bởi lẽ, để làm người bảo lãnh, người thứ ba sẽ xem xét một cách rất thận trọng để có thể dự liệu được những rủi ro xảy ra trong trường hợp phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng không thể yêu cầu bên được bảo lãnh hoàn lại do bên này đang lâm vào tình trạng khánh kiệt. 2. Đặc điểm của biện pháp bảo lãnh theo Bộ luật Dân sự năm 2015 và theo pháp luật Pháp Định nghĩa về bảo lãnh tại BLDS 2015 đặt ra một số vấn đề có thể nhìn nhận ở góc độ kinh tế và pháp lý sau: Thứ nhất, nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ của người thứ ba. Người thứ ba trong quan hệ bảo lãnh là người tình nguyện đứng ra cam kết sẽ thực hiện một nghĩa vụ thay cho một người khác (người được bảo lãnh), vì lợi ích của “người khác” này. Tuy nhiên, hiện tại, trong bối cảnh bắt đầu áp dụng BLDS 2015, không phải tất cả các trường hợp người thứ ba đứng ra cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho người khác đều là người bảo lãnh. Có thể kể đến hai trường hợp điển hình: trường hợp thứ nhất là trường hợp ký quỹ tại ngân hàng. Trong quan hệ ký quỹ, theo quy định của khoản 2 Điều 330 BLDS NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 24 Số 7(359) T4/2018 2015: “Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ”. Như vậy trong quan hệ ký quỹ, tổ chức tín dụng (là chủ thể thứ ba) sẽ đứng ra thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nhưng không phải với tư cách người bảo lãnh mà là với tư cách của bên nhận ký quỹ. Trường hợp thứ hai khá điển hình xuất hiện trong thực tiễn áp dụng các biện pháp bảo đảm, đó là thế chấp, cầm cố bằng tài sản của bên thứ ba. Cách thức xác lập biện pháp bảo đảm này gây nhiều tranh cãi trong giới áp dụng luật ở Việt Nam thời gian qua do tình trạng gây nhầm lẫn trong áp dụng giữa bảo lãnh và thế chấp, cầm cố bằng tài sản của người thứ ba. Tình trạng này đã dẫn đến thực tế là trong thời gian qua có khá nhiều các bản án của Tòa án tuyên vô hiệu đối với các hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của một người để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác (gọi ngắn gọn là thế chấp, cầm cố tài sản của người thứ ba)6. Tuy nhiên, có thể thấy rõ rằng giữa hai biện pháp bảo đảm này có sự khác biệt rất lớn ở kết quả áp dụng của biện pháp. Cụ thể là, biện pháp bảo lãnh tạo ra cho bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) quyền đối nhân (quyền yêu cầu người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ). Trong khi đó, thế chấp hay cầm cố tài sản của người thứ ba tạo ra cho bên nhận thế chấp hay cầm cố quyền đối vật, quyền được thiết lập trực tiếp trên tài sản thế chấp, cầm cố. Cũng cần lưu ý rằng, ngay trong bối cảnh áp dụng BLDS 2005 và các quy định 6 Nguyễn Quang Hương Trà, Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác có phải là biện pháp bảo lãnh? Tạp chí Dân chủ và Pháp luật, ItemID=266 7 Marie- NoelleJOBARD-BACHELLIER, Manuella BOURASSIN, Vincent BREMOND, Droit des suretés, SIREY 2007, trang 571. có liên quan của Luật Đất đai năm 2013, không có quy định bắt buộc bên thế chấp hay cầm cố phải là bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp, cầm cố. Do đó, về logic, việc thế chấp hay cầm cố bằng tài sản của người thứ ba là không vi phạm các quy định của pháp luật. Mặc dù vậy, sự xuất hiện của người thứ ba trong cơ chế bảo đảm cũng gây lúng túng trong việc áp dụng. Sự lúng túng này không chỉ có trong bối cảnh pháp lý của pháp luật Việt Nam mà còn trong pháp luật của quốc gia khác. Cụ thể, tại Pháp, biện pháp thế chấp hay cầm cố tài sản của người thứ ba được đặt tên là “Bảo đảm đối vật cho người thứ ba” hay “Bảo lãnh đối vật” và được xếp vào nhóm các biện pháp bảo đảm giao thoa giữa bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật. Tuy nhiên, quan điểm áp dụng của các học giả Pháp thống nhất rằng, đây là biện pháp bảo đảm đối vật, hoàn toàn không phải là biện pháp bảo lãnh theo cách hiểu thông thường7. Cũng theo luật của Pháp, bảo lãnh đối vật hay thế chấp, cầm cố để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác sẽ tạo ra cho bên nhận thế chấp, cầm cố hai lựa chọn để yêu cầu thực hiện quyền của mình: một là, yêu cầu bên thứ ba thế chấp, cầm cố tài sản thực hiện nghĩa vụ thay (khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ); hai là, yêu cầu xử lý tài sản thế chấp, cầm cố để thực hiện nghĩa vụ với mình. Hai quyền này tạo ra sự khác biệt đặc thù với bảo lãnh hay thế chấp, cầm cố thông thường. Thứ hai, nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ phụ đặt ra bên cạnh nghĩa vụ chính là nghĩa vụ được bảo đảm bằng bảo lãnh. Không thể phủ định tính độc lập của nghĩa vụ bảo lãnh NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 25Số 7(359) T4/2018 cũng như hợp đồng bảo lãnh trong mối quan hệ với nghĩa vụ được bảo lãnh bởi vì những khác biệt về chủ thể, đối tượng của các quan hệ này. Tuy nhiên, vẫn tồn tại một sự phụ thuộc nhất định của nghĩa vụ bảo lãnh đối với nghĩa vụ chính. Sự phụ thuộc này có thể lý giải bằng tình trạng là nếu không có nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính) thì không thể có nghĩa vụ bảo lãnh (nghĩa vụ phụ), dù rằng nếu không có nghĩa vụ bảo lãnh thì quan hệ nghĩa vụ chính vẫn có thể tồn tại một mình. Tính chất chính - phụ này khá rõ ràng trong học thuyết pháp lý Pháp, các học giả Pháp cho rằng về nguyên tắc, tất cả các biện pháp bảo đảm đều có bản chất là một quan hệ nghĩa vụ phụ đặt ra bên cạnh nghĩa vụ chính là nghĩa vụ được bảo đảm8. Sự công nhận tính chất chính - phụ này lý giải cho những xử sự khá rõ ràng trong luật Pháp, có thể kể đến như minh chứng đó là hậu quả pháp lý của việc chấm dứt nghĩa vụ chính, nếu nghĩa vụ được bảo đảm chấm dứt (vì bị tuyên bố vô hiệu hay bị huỷ bỏ) thì nghĩa vụ bảo đảm cũng phải chấm dứt theo. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật Việt Nam, về mối liên hệ giữa nghĩa vụ bảo lãnh và nghĩa vụ được bảo lãnh, không tồn tại quy định đặc thù mà quan hệ này được điều chỉnh chung như tất cả các trường hợp bảo đảm khác. Cụ thể, Điều 15 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 163) quy định: 1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ 8 ûretés_(fr), Marie- NoelleJOBARD- BACHELLIER, Manuella BOURASSIN, Vincent BREMOND, tlđd, trang 21. hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 2. Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 3. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác. 4. Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác”. Điều 22 Thông tư số 07/2015/TT- NHNN ngày 25/6/2015 của Ngân hàng Nhà nước quy định về bảo lãnh ngân hàng tiếp tục khẳng định: “1. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. 2. Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì cam kết bảo lãnh chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh thì cam kết bảo lãnh không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 26 Số 7(359) T4/2018 3. Trong trường hợp cam kết bảo lãnh không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ tài chính để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên được bảo lãnh đối với mình”. Các quy định này về nguyên tắc là không phù hợp, mang tính chất “thiên vị”. Bởi lẽ, một khi đứng ra cam kết bảo lãnh với tư cách là bên bảo lãnh, chủ thể này đã xác định nghĩa vụ của mình là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu đến hạn mà bên này không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình. Nói cách khác, nghĩa vụ của bên bảo lãnh có đối tượng là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh. Có thể hình dung qua ví dụ sau đây: Ngân hàng A cho doanh nghiệp B vay số tiền 5 tỷ đồng. Doanh nghiệp C bảo lãnh cho doanh nghiệp B. Trong quan hệ này, đối tượng của nghĩa vụ bảo lãnh của C là nghĩa vụ trả nợ vay của B (1 tỷ đồng). Nếu vì lý do nào đó hợp đồng vay bị tuyên bố vô hiệu sau khi ngân hàng A đã giải ngân cho doanh nghiệp B 500 triệu đồng, trong trường hợp này cùng với tuyên bố vô hiệu hợp đồng vay, Toà án sẽ xác định rằng doanh nghiệp B sẽ phải hoàn lại cho ngân hàng A số tiền 500 triệu đã giải ngân. Trong trường hợp doanh nghiệp B không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hoàn lại trên cơ sở phán quyết tuyên bố vô hiệu của Toà án thì ngân hàng A có quyền yêu cầu doanh nghiệp C thực hiện nghĩa vụ với tư cách là bên bảo lãnh trên cơ sở các quy định nêu trên. Như vậy, trên thực tế, mặc dù không có thoả thuận hay dự kiến trước về việc bảo lãnh cho nghĩa vụ hoàn lại khi hợp đồng vay bị tuyên bố vô hiệu (bên bảo lãnh chỉ bảo lãnh cho nghĩa vụ đến hạn mà bị vi phạm của bên được bảo lãnh), tuy nhiên, do sự cần thiết phải bảo vệ quyền lợi của bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) nên các cơ quan hành pháp của Việt Nam đã áp đặt nghĩa vụ này cho bên bảo lãnh. Tình trạng này gần như thiết lập sự “ngang hàng” giữa bên đi vay và bên bảo lãnh, gần như không có sự khác biệt ai là người mắc nợ chính và người chỉ đóng vai “con nợ dự bị” dưới mắt bên có quyền. Sự “đồng hoá” về vai trò giữa người mắc nợ và người bảo lãnh làm cho lợi ích thu được từ việc cung cấp dịch vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh bị giảm sút đáng kể. Tình trạng này là có thể hiểu được, bởi vì một khi cung cấp cam kết bảo lãnh, đặc biệt là với bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh phải được hưởng một lợi ích nhất định. Lợi ích này nếu so sánh với những rủi ro mà bên này phải gánh chịu nằm trong giới hạn “tối ưu”, tức vẫn có lợi thì sẽ khuyến khích bên bảo lãnh tiếp tục cung cấp dịch vụ này. Trong trường hợp ngược lại, khi rủi ro trong vai trò của bên bảo lãnh là phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tăng lên, sẽ làm giảm động lực khuyến khích bên bảo lãnh đứng ra làm người bảo lãnh. Điều này sẽ làm hạn chế việc xác lập các giao dịch bảo lãnh, nói cách khác, làm hạn chế các giao dịch cần thiết có bảo đảm bằng bảo lãnh, cũng gián tiếp làm kém sôi nổi các giao dịch có liên quan trong hệ thống tín dụng. Từ đó gây tác động đến kinh tế - xã hội. Điều này cũng có nghĩa rằng, “nhận thức được tính kinh tế của việc bảo lãnh là rất quan trọng để thiết kế một hệ thống quy định thông minh trong việc giải quyết mối quan hệ giữa các bên chủ nợ, người mắc nợ và bên bảo lãnh, nhưng thậm chí còn quan trọng hơn để có thể tư vấn cho họ làm thế nào để NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 27Số 7(359) T4/2018 cấu trúc các vấn đề tài chính của một cách hợp lý”9. Thực tiễn áp dụng các quy định về bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng, xuất hiện một “kỹ thuật bảo lãnh” mà các ngân hàng gọi là “bảo lãnh vô điều kiện”. Đây là loại bảo lãnh mà việc thanh toán sẽ được thực hiện ngay khi ngân hàng nhận được yêu cầu đầu tiên bằng văn bản của người thụ hưởng thông báo rằng người được bảo lãnh đã vi phạm hợp đồng, xem yêu cầu này như một mệnh lệnh thanh toán đơn giản không đòi hỏi phải có chứng từ kèm theo. Loại bảo lãnh vô điều kiện này khá được ưa chuộng áp dụng trên thực tế bởi tính nhanh, đơn giản trong yêu cầu thực hiện nghĩa vụ. Sản phẩm này được hình thành từ, thứ nhất, khoản 1 Điều 335 BLDS 201510, quy định về việc cho phép bên nhận bảo lãnh được yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ ngay khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ; thứ hai, từ yêu cầu của thực tiễn xã hội về việc rút ngắn và đơn giản hoá các thủ tục có liên quan đến thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Bảo lãnh vô điều kiện tồn tại trong luật của Pháp cũng như của các quốc gia phát triển khác11. Tuy nhiên, điểm khác là cũng giống như luật của các nước khác, luật Pháp quy định về loại hình bảo lãnh vô 9 Avery Wiener Katz, tlđd, trang 49. 10 Quy định “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.”, quy định này cho phép bên nhận bảo lãnh được đưa ra yêu cầu ngay khi bên có nghĩa vụ vi phạm và bên nhận bảo lãnh không có quyền yêu cầu cần phải chứng minh về việc bên có nghĩa vụ có không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. 11 Trong Luật Thương mại Singapore có quy định “performance guarantees are unconditional undertakings by a third par- ty to pay a beneficiary upon demand” 23.8.1 A performance guarantee or performance bond, like an irrevocable standby letter of credit, is in essence an unconditional undertaking by a third party to pay the beneficiary upon demand, indepen- dent and irrespective of the underlying contract between the beneficiary and the principal. The operative words of the performance guarantee would usually recite, for example, an obligation or undertaking to ‘pay on first demand without proof or conditions’. The issuer of the performance guarantee has primary liability, unlike a surety, who has collateral liability. Suretyship concepts, rights and defences are generally not applicable to performance guarantees. It is a ques- tion of construction whether a particular instrument is a performance guarantee or a true guarantee.” ( Chapter 23), có thể truy cập tại website “” 12 Bảo lãnh vô điều kiện được quy định tại Điều 2321 BLDS Pháp và được hướng dẫn bởi đạo Luật 23/3/2006 về bảo đảm nghĩa vụ- Ordonnance 23/3/2006. điều kiện như một loại bảo lãnh chính thức ngay trong BLDS12. Chúng tôi cho rằng, với tư cách là quy định của luật chung (BLDS), các quy định của luật dân sự sẽ được áp dụng chung cho cả các bảo lãnh trong lĩnh vực ngân hàng và bảo lãnh trong đời sống dân sự. Tuy nhiên, khoản 1 Điều 335 BLDS 2015 chỉ phù hợp với bảo lãnh ngân hàng. Do vậy, trong việc cân nhắc lợi ích kinh tế của việc áp dụng quy định, theo chúng tôi, việc thừa nhận tính “phụ” của nghĩa vụ bảo lãnh, tức đặt bên bảo lãnh ở vai trò là “con nợ dự bị” khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ là rất cần thiết. Chúng tôi cho rằng, giải pháp trong luật của Pháp khá trung lập, như tại Điều 2288 BLDS Pháp quy định: “Bên bảo lãnh cho một nghĩa vụ chịu trách nhiệm trước chủ nợ về việc thực hiện nghĩa vụ nếu bên mắc nợ không tự mình thực hiện nghĩa vụ”. Việc xây dựng khái niệm mang tính khách quan, trung lập về bảo lãnh là sự cần thiết trong bối cảnh hiện nay khi các hoạt động của ngân hàng đang tiềm ẩn những rủi ro cao, đồng thời việc nhìn nhận mang tính khách quan về bảo lãnh một lần nữa khẳng định sự bình đẳng về vị trí giữa các bên trong quan hệ bảo lãnh, thể hiện đầy đủ bản chất của quan hệ dân sự NHAÂ NÛÚÁC VAÂ PHAÁP LUÊÅT 28 Số 7(359) T4/2018