Thẩm quyền tư vấn pháp lý của các cơ quan tài phán quốc tế và sự lựa chọn cho vấn đề đảo nhân tạo tại biển Đông

Phạm Ngọc Minh Trang* * ThS. Đại học Khoa học Xã hội và Nhân văn TP. Hồ Chí Minh. THẨM QUYỀN TƯ VẤN PHÁP LÝ CỦA CÁC CƠ QUAN TÀI PHÁN QUỐC TẾ VÀ SỰ LỰA CHỌN CHO VẤN ĐỀ ĐẢO NHÂN TẠO TẠI BIỂN ĐÔNG1 1 Tác giả xin chân thành cảm ơn những đóng góp của các bạn sinh viên Nguyễn Đức Hải, Lê Ngọc Khánh Ngân và Chu Minh Phương của Khoa Quan hệ quốc tế trường Đại học Khoa học xã hội và Nhân văn Tp. HCM cho bài viết này. 1. Khái quát về chức năng tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế Chức năng tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế đã xuất hiện từ sau chiến tranh thế giới thứ nhất và độ phổ biến của nó cũng tăng dần lên theo sự phát triển của luật pháp quốc tế. Tóm tắt: Việc xây dựng đảo nhân tạo của các quốc gia tuy không mới trong thực tiễn cũng như trong luật pháp quốc tế, nhưng các vấn đề pháp lý xoay quanh hoạt động này vẫn còn nhiều điểm chưa rõ ràng trong hệ thống luật biển nói riêng và luật quốc tế nói chung. Bên cạnh đó, việc Trung Quốc tiến hành xây dựng và trang bị các thiết bị quân sự trên các đảo nhân tạo của mình tại biển Đông phát sinh thêm nhiều câu hỏi pháp lý cần phải làm rõ cho hành động này. Trước tình hình đó, cần cân nhắc việc vận dụng thẩm quyền tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế, mà cụ thể ở đây là Toà án quốc tế về Luật biển (ITLOS), để giải quyết các vấn đề pháp lý liên quan đến các hoạt động xây dựng đảo nhân tạo. Abstract The development of artificial islands by the nations is not a new event in practice as well as in the international laws, but the legal rationale concerned to such activity are still vague and unclear in the law of the sea in particular and the international laws in general. In addition, China's construction of and installation of the military equipment on its artificial islands in the South China Sea raises more legal questions that need to be clarified for such action. Under this situation, it is needed to consider the use of the legal advisory jurisdiction of the International Court of Justice, namely the International Tribunal for the Law of the Sea (ITLOS), to deal with relevant legal issues to the construction activities of the artificial islands. Thông tin bài viết: Từ khóa: đảo nhân tạo, biển Đông, thẩm quyền tư vấn pháp lý, toà án quốc tế Lịch sử bài viết: Nhận bài : 06/02/2018 Biên tập : 02/03/2018 Duyệt bài : 02/04/2018 Article Infomation: Keywords: artificial islands; the South China Sea; legal advisory jurisdiction; International Court of Justice Article History: Received : 06 Feb. 2018 Edited : 02 Mar. 2018 Approved : 02 Apr. 2018 NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 16 Số 23(375) T12/2018 Chức năng này đã được Liên hiệp quốc (LHQ) xác định ngay từ lúc thành lập Toà án thường trực Công lý quốc tế (Permanent Court of International Justice, PCIJ). Điều 14 Hiến chương LHQ cho phép Toà PCIJ trả lời các tranh chấp hoặc các câu hỏi pháp lý được đệ trình lên trước Toà bởi Đại hội đồng hoặc Hội đồng của tổ chức này2. Theo thời gian, với sự phát triển của luật quốc tế và thực tiễn hoạt động của các Toà án quốc tế, chức năng này dần trở nên phổ biến. Ví dụ, Điều 96 Hiến chương LHQ trao thẩm quyền tư vấn pháp lý cho Toà án Công lý quốc tế (International Court of Justice, ICJ), hay Toà án Công lý của Liên minh châu Âu (European Court of Justice, ECJ) được trao chức năng này thông qua Điều 218 Hiệp ước Lisbon. Đặc biệt, Công ước của LHQ về Luật biển năm 1982 (United Nations Convention on the Law of the Sea, UNCLOS) cho phép Viện Giải quyết tranh chấp liên quan đến Đáy biển (Seabed Disputes Chamber, SDC) đưa ra ý kiến tư vấn đối với các câu hỏi pháp lý do Cơ quan quốc tế quản lý đáy đại dương (International Seabed Authority, ISA) đệ trình. Đồng thời, trên cơ sở giải thích một số quy định của UNCLOS, Toà án quốc tế về Luật biển (International Tribunal for Law 2 Điều 14, Hiến chương Hội Quốc liên: “Hội đồng đề xuất thành lập và đưa ra cho các Thành viên của Hội để thông qua kế hoạch thành lập một Toà án Thường trực Công lý Quốc tế. Toà án có thẩm quyền nghe và quyết định tất cả các tranh chấp mang tính chất quốc tế mà thành viên đệ trình đến Toà. Toà án cũng có thể đưa ra ý kiến pháp lý đối với các tranh chấp hoặc câu hỏi trình lên Toà bởi Hội đồng hoặc bởi Đại hội đồng”. 3 Thẩm quyền đưa ra các lời khuyên pháp lý của SDC được nêu rõ tại Điều 159 và Điều 191 trong UNCLOS. Thẩm quyền tư vấn của ITLOS có nhiều tranh cãi sẽ được làm rõ trong phần sau của bài viết. 4 García, Miguel, Thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế về Luật biển, (The Contentious and Advisory Jurisdiction of the International Tribunal for Law of the Sea), Nxb. Brill Nijhoff, Leiden, năm 2015, tr. 288. 5 Xem thêm đề xuất của Tổng Thư ký Boutros-Ghali (1992) rằng, Tổng Thư ký cần được trao quyền lực yêu cầu tư vấn khi các bên của một tranh chấp mong muốn: Kế hoạch vì Hòa bình (Agenda for Peace). 6 Vụ kiện lãnh thổ và biên giới biển giữa Cameroon và Nigeria, Toà án Công lý quốc tế (ICJ), năm 2002, xem thêm tại truy cập ngày 16/1/2018. 7 Tafsir Malick Ndiaye (2010), Chức năng Tư vấn của Tòa án Quốc tế về Luật biển (The Advisory Function of the International Tribunal for the Law of the Sea), Tạp chí Chinese Journal of International Law, quyển 9, số 3, tr. 566. of the Sea, ITLOS) cũng cho rằng, mình có thẩm quyền cho ý kiến tư vấn pháp lý3. Chức năng tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế có thể được hiểu là việc Toà án đưa ra các ý kiến và câu trả lời đối với các câu hỏi pháp lý được đệ trình lên Tòa án và các ý kiến tư vấn này của Toà án không mang tính chất ràng buộc về mặt pháp lý4. Mặc dù không trực tiếp giải quyết các tranh chấp quốc tế, nhưng trên thực tế, ý kiến tư vấn vẫn có ý nghĩa trong việc gián tiếp hỗ trợ giải quyết tranh chấp quốc tế5. Bên cạnh đó, ý kiến tư vấn còn có ưu điểm là ít tốn kém về chi phí, thời gian và thủ tục. Thông thường, thời gian tiêu tốn của các Toà án quốc tế đối với các tranh chấp song phương giữa các quốc gia là từ 3 đến 4 năm, thậm chí có trường hợp Toà án phải mất 9 năm để giải quyết tranh chấp này6. Đối với việc đưa ra các ý kiến tư vấn pháp lý, các Toà án quốc tế thường chỉ mất từ 1 đến 2 năm. Đặc biệt, nó còn mang tính chất thiện chí và hoà bình hơn vì nó không đi kèm theo rủi ro thua kiện so với việc giải quyết tranh chấp trực tiếp qua con đường tố tụng7. Hơn nữa, ý kiến tư vấn có thể là bước đệm chuẩn bị cho việc tố tụng vì các tuyên bố chính thức của Toà án (dictum) có thể là cơ sở cho những lập NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 17Số 23(375) T12/2018 luận cho những thủ tục tố tụng tiếp theo8. Điều này đặc biệt quan trọng đối với những tranh chấp có ít hoặc không có án lệ như tranh chấp về đảo nhân tạo. Hiện nay có các cơ quan sau có chức năng cho ý kiến tư vấn đối với các câu hỏi pháp lý liên quan đến luật biển quốc tế: Tòa Công lý Quốc tế (ICJ)9, Viện Giải quyết các tranh chấp liên quan đến Đáy biển (SDC)10 và Toà án Quốc tế về Luật Biển (ITLOS)11. Điều 191 UNCLOS quy định SDC có quyền cho ý kiến tư vấn đối với các câu hỏi pháp lý do ISA đệ trình liên quan đến hoạt động của Cơ quan này. Do vậy, về nguyên tắc, SDC không có thẩm quyền cho ý kiến tư vấn đối với vấn đề xây dựng đảo nhân tạo trừ khi việc xây dựng này gây ảnh hưởng đến hoạt động của ISA và Đại hội đồng hoặc Hội đồng của Cơ quan này yêu cầu SDC cho ý kiến tư vấn12. Trong bối cảnh đó, nếu các quốc gia muốn tìm kiếm ý kiến tư vấn của các cơ quan tài phán quốc tế về vấn đề xây dựng đảo nhân tạo, các nước này nên yêu cầu ICJ hoặc ITLOS. Giữa hai chọn lựa này, ITLOS là sự lựa chọn khả thi hơn bởi các lý do sau: Thứ nhất, mục đích và chuyên môn 8 Điều 38 Quy chế Toà án Công lý quốc tế quy định nguồn của luật pháp quốc tế bao gồm cả án lệ của các Toà án quốc tế. Theo quy định tại Điều 38 của Quy chế ICJ, quyết định của các cơ quan tài phán, bao gồm cả cơ quan tài phán quốc tế và các tòa án trong nước đều có thể được sử dụng như một loại nguồn bổ trợ cho việc giải thích và nhận diện các quy định của luật pháp quốc tế. Việc các cơ quan tài phán quốc tế đưa ra các ý kiến tư vấn cũng là một hình thức giải thích và làm sáng tỏ một số vấn đề pháp lý, đặc biệt là các vấn đề pháp lý mới như tính hợp pháp và hệ quả của việc xây dựng các đảo nhân tạo. Các giải thích này sẽ giúp các quốc gia có cơ sở để tính toán việc sử dụng các thủ tục pháp lý quốc tế để giải quyết các tranh chấp có liên quan. 9 Quy chế Tòa án ICJ (Statute of the Court), Điều 65. 10 UNCLOS, Điều 191. 11 Bộ Thủ tục hoạt động của ITLOS, Điều 138. 12 Như trên, Điều 191. 13 Quy chế Tòa án ICJ (Statute of the Court), Điều 36, khoản 1. 14 UNCLOS, Phụ lục VI, Điều 21. 15 Điều 96 Hiến chương LHQ quy định rằng, ICJ chỉ có chức năng tư vấn nếu như Đại hội đồng hoặc Hội đồng Bảo an LHQ hoặc tất cả các cơ quan khác của LHQ và các tổ chức chuyên môn mà đã được Đại hội đồng cho phép yêu cầu. của ITLOS liên quan mật thiết đến Luật biển quốc tế hơn ICJ. Cụ thể, ICJ có thẩm quyền giải quyết tất cả tranh chấp và vấn đề được đệ trình13, trong khi đó ITLOS là Tòa án quốc tế chuyên biệt được thành lập để giải quyết “tất cả các vụ tranh chấp và tất cả các yêu cầu được đưa ra Toà án theo đúng Công ước (Luật biển)”14. Thứ hai, quy trình yêu cầu tư vấn của ITLOS trong một chừng mực nào đó có thể nói là đơn giản hơn thủ tục của ICJ. Theo quy định tại Điều 96 Hiến chương LHQ, ICJ chỉ có thẩm quyền cho ý kiến tư vấn đối với các câu hỏi pháp lý của Đại hội đồng hoặc Hội đồng bảo an LHQ hoặc các câu hỏi pháp lý của các tổ chức chuyên môn khác của LHQ liên quan đến hoạt động của tổ chức này và trên cơ sở chấp thuận của Đại hội đồng15. Theo quy định này, việc xin ý kiến tư vấn của ICJ về vấn đề xây dựng đảo nhân tạo sẽ phải được đưa ra thảo luận và thông qua tại Đại hội đồng hoặc Hội đồng bảo an LHQ. Trong trường hợp đưa vấn đề này ra Hội đồng bảo an, việc thông qua nghị quyết về việc yêu cầu ICJ cho ý kiến tư vấn sẽ phải thực hiện theo quy định của Điều 27 Hiến chương LHQ. Theo đó, trước hết Hội đồng NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 18 Số 23(375) T12/2018 bảo an sẽ xem xét đây là “vấn đề thủ tục” hay là “vấn đề khác” theo quy định tại Điều 27. Việc đưa ra quyết định về vấn đề này sẽ được thông qua nếu không nước thành viên thường trực nào của Hội đồng bảo an sử dụng quyền phủ quyết. Trung Quốc là một Ủy viên thường trực của Hội đồng bảo an nên nhiều khả năng Trung Quốc sẽ sử dụng quyền phủ quyết đối với tất cả các đề xuất coi việc xin ý kiến tư vấn của ICJ về vấn đề đảo nhân tạo tại biển Đông là “vấn đề thủ tục”. Nếu vấn đề này được coi là “vấn đề khác”, việc bỏ phiếu sẽ tuân thủ quy định tại Điều 27(3) và nhiều khả năng Trung Quốc sẽ tiếp tục sử dụng quyền phủ quyết để không thông qua yêu cầu xin ý kiến tư vấn của ICJ. Do Trung Quốc có thể sử dụng “quyền phủ quyết kép”16 việc xin ý kiến tư vấn của ICJ chỉ có thể đưa ra Đại hội đồng LHQ và phải được đa số các nước thành viên Đại hội đồng tham dự cuộc họp bỏ phiếu thông qua17. Tuy nhiên, việc vận động các thành viên Đại hội đồng ủng hộ một nghị quyết về việc xin ý kiến tư vấn của ICJ trong vấn đề xây dựng đảo nhân tạo không dễ dàng, đòi hỏi các quốc gia đề xuất phải tìm cách gắn vấn đề này với lợi ích của phần lớn các nước 16 Kolcher, Hans (1991), Thủ tục bỏ phiếu trong Hội đồng bảo an LHQ - xem xét sự mâu thuẫn về các quy chuẩn trong Hiến chương LHQ và các hệ quả của nó đối với quan hệ quốc tế (the Voting Procedurein the United Nations Security Council - Examining aNormative Contradiction in the UN Charter and itsConsequences on International Relations), xem thêm qua đường dẫn truy cập ngày 25/01/2018. 17 Rosenne, Shabtai (2006), Luật và thực hành của Toà án quốc tế 1920-2005, Nxb. Martinus Nijhoff (Leiden/Boston), số 1 - Toà án và LHQ, tr. 294-297. 18 Điều 138.1 Quy chế ITLOS quy định quyền yêu cầu ITLOS tư vấn dành cho các cơ quan được ủy quyền yêu cầu tư vấn bởi một điều ước quốc tế có mục đích liên quan đến mục đích của UNCLOS và cho phép các bên ký kết sử dụng chức năng tư vấn của ITLOS 19 Điều 138.2 Quy chế ITLOS: "Một yêu cầu về một ý kiến tư vấn phải được chuyển đến Toà án bởi bất cứ "đại diện" (body) được uỷ quyền bởi hoặc căn cứ theo hiệp ước [nêu ra tại Điều 138.1] để đệ trình lên trước Toà". 20 ITLOS, Các Vụ việc đang được giải quyết (Pending Cases), truy cập ngày 8/10/2017. 21 ITLOS, Danh sách và Trạng thái vụ việc đang được giải quyết (List of pending cases and current status), https://www. itlos.org/cases/docket/, truy cập ngày 8/10/2017. thành viên Đại hội đồng LHQ. Trong khi đó, ITLOS có thể cho ý kiến tư vấn đối với một câu hỏi pháp lý được các quốc gia thống nhất đưa lên Tòa án trên cơ sở một điều ước quốc tế nội dung phù hợp với mục đích của UNCLOS18. Trong điều ước quốc tế này, các quốc gia thành viên cần nêu rõ việc đề nghị ITLOS cho ý kiến tư vấn và cử một "đại diện" để đệ trình yêu cầu lên Toà án19. Điều này rất có lợi cho việc yêu cầu tư vấn từ ITLOS về các vấn đề pháp lý xung quanh đảo nhân tạo tại biển Đông. Các quốc gia trực tiếp liên quan đến vấn đề này có thể tự ký kết các Hiệp ước trao thẩm quyền cho ITLOS. Bên cạnh đó, các quốc gia Đông Nam Á xung quanh khu vực biển Đông có thể tận dụng tổ chức ASEAN để yêu cầu ITLOS thực hiện chức năng này. Cuối cùng, thời gian giải quyết yêu cầu tư vấn của ITLOS có thể ngắn hơn so với ICJ vì ICJ có thẩm quyền rộng hơn nên tiếp nhận số lượng vụ việc nhiều hơn ITLOS. Hiện nay, ICJ đang giải quyết 19 vụ việc20 còn ITLOS chỉ đang giải quyết một vụ việc21. NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 19Số 23(375) T12/2018 2. Nguồn của thẩm quyền tư vấn pháp lý Thẩm quyền tư vấn pháp lý của ITLOS đã từng là một vấn đề gây tranh cãi do có nhiều cách diễn giải khác nhau về các điều khoản trong UNCLOS về thẩm quyền của các cơ quan tài phán trong Công ước. Trước khi có một cách giải thích cụ thể và chính thức từ một cơ quan có thẩm quyền, việc diễn giải các điều khoản trong UNCLOS về thẩm quyền này của ITLOS có hai luồng ý kiến trái ngược nhau. Ý kiến thứ nhất cho rằng, thẩm quyền của ITLOS chỉ gói gọn trong việc giải quyết các tranh chấp mang tính chất tố tụng. Việc đưa ra các tư vấn pháp lý, tương tự như chức năng của ICJ được thành lập bởi LHQ hay ECJ của Liên minh châu Âu, được cho là một hành động ultra vires (hành động vượt quá thẩm quyền) của ITLOS. Lập luận chính của nhận định này chủ yếu dựa vào việc không có một điều khoản nào trong UNCLOS quy định cụ thể về thẩm quyền tư vấn pháp lý của ITLOS; Công ước chỉ trao thẩm quyền này cho Viện Giải quyết tranh chấp liên quan đến Đáy biển (SDC). Ý kiến thứ hai, trong đó có ý kiến của GS. Phillipe Gautier, Lục sự tại ITLOS, cho rằng, ITLOS có thể mở rộng thẩm quyền của mình và cho ý kiến tư vấn pháp lý vì UNCLOS không có điều khoản nào cấm Tòa án thực hiện chức năng này22. Thẩm quyền của ITLOS được quy định tại một số điều của UNCLOS sau đây: 22 Diễn giải Nguyên tắc làm việc của Tòa án Quốc tế về Luật Biển (The Rules of International Tribunal on the Law of the Sea: A Commentary), chỉnh sửa bởi P. Chandrasekhara Rao và Philippe Gautier, Nxb. Martinus Nijhoff (2006), tr. 393. 23 Án lệ: Yêu cầu ITLOS tư vấn của Uỷ ban Thủy sản Tiểu vùng, ITLOS, 2015. Tham khảo thêm tại https://www.itlos. org/en/cases/list-of-cases/case-no-21/ 24 Như trên, đoạn 52 - Điều 21 Phụ lục VI: “Toà án có thẩm quyền đối với tất cả các vụ tranh chấp và tất cả các yêu cầu được đưa ra Toà theo đúng Công ước, và đối với tất cả các trường hợp được trù định rõ trong mọi thoả thuận khác, giao thẩm quyền cho Toà án”. - Điều 288 “Một Tòa án đã nêu ở Điều 287 (trong đó có ITLOS) có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp nào liên quan đến việc giải thích hay áp dụng Công ước đã được đưa ra cho mình theo đúng phần này”. Dựa vào quy định nêu trên, đặc biệt là từ "tranh chấp" (dispute), một số ý kiến cho rằng, thẩm quyền của ITLOS chỉ giới hạn trong việc giải quyết các tranh tụng giữa các chủ thể của mình (đa phần là các quốc gia), và thẩm quyền đưa ra các ý kiến tư vấn pháp lý của ITLOS không được quy định trong UNCLOS. Tuy nhiên, nhận định này đã bị bác bỏ trong Án lệ: Yêu cầu ITLOS tư vấn của Uỷ ban Thủy sản Tiểu vùng23. Ngoài việc cho rằng không có một điều khoản nào trong UNCLOS loại bỏ thẩm quyền tư vấn pháp lý của ITLOS, Toà án còn đưa ra các lập luận sau: Thứ nhất, Toà cho rằng Điều 288 của UNCLOS và Điều 21 của Phụ lục VI trong UNCLOS có giá trị pháp lý tương đương nhau24. Cho nên, không thể lập luận rằng thẩm quyền của ITLOS chỉ được nêu trong Điều 288, hay chỉ dựa vào điều này mà kết luận rằng ITLOS chỉ có thẩm quyền duy nhất trong việc giải quyết các tranh tụng giữa các bên tranh chấp. Điều 21 Phụ lục VI NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 20 Số 23(375) T12/2018 có thể xem là đã mở rộng thêm chức năng của ITLOS. Thứ hai, trong án lệ yêu cầu ITLOS tư vấn của Uỷ ban Thủy sản Tiểu vùng, Tòa cũng nhận thấy cụm từ “các trường hợp” trong Điều 21 Phụ lục VI ám chỉ thẩm quyền của ITLOS không những đối với các tranh tụng pháp lý mà còn đối với "các trường hợp khác" trong đó có những yêu cầu tư vấn pháp lý. Làm rõ hơn lập luận này, ITLOS giải thích thêm rằng nếu như Điều 21 chỉ đưa ra thẩm quyền đối với các tranh chấp kiện tụng thì cụm từ “các trường hợp” đã được thay thế bằng “các tranh chấp”25. Như vậy, Điều 21 Phụ lục VI có thể được hiểu rằng ITLOS có thẩm quyền đưa ra ý kiến tư vấn nếu như thẩm quyền tư vấn này được “trù định rõ ràng trong thỏa thuận khác”. Tiếp theo đó, Điều 138(1) Quy chế của Tòa giúp làm rõ điều kiện về “thỏa thuận khác” trong Điều 21 Phụ lục VI và cũng chính là điều khoản quy định những điều kiện khác cần thỏa mãn để ITLOS có thẩm quyền đưa ra ý kiến tư vấn26. Điều 138(1) Quy chế ITLOS quy định: “Tòa án có thể đưa ra ý kiến tư vấn đối với một câu hỏi pháp lý nếu như một điều ước quốc tế liên quan đến các mục đích của Công ước quy định cụ thể việc cho phép đệ trình lên Tòa án một yêu cầu tư vấn đối với câu hỏi đó”. 25 Như trên, đoạn 56. 26 Điều 138(1) Quy chế của ITLOS 27 Yoshifumi Tanaka (2015), Luật Biển quốc tế (The International law of the sea), Nxb. Đại học Cambridge, tr. 417; Ki- Jun You (2008), Chức năng tư vấn của Tòa án Quốc tế về Luật Biển: Xét lại Điều 138 của Quy chế Tòa án (Advisory Opinions of the International Tribunal for the Law of the Sea: Article 138 of the Rules of the Tribunal, Revisited), Tạp chí Ocean Development & International Law, quyển 39, số 4, tr. 365. 28 Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước Quốc tế, Điều 2, khoản 1, điểm a. 29 Như trên. Như vậy, thẩm quyền tư vấn pháp lý của ITLOS đầu tiên phải được nêu rõ trong một điều ước quốc tế giữa chủ thể của luật quốc tế. Thứ nhất, điều ước quốc tế được nhắc đến trong Điều 138 phải phù hợp với Công ước Viên 1969 về Luật Điều ước Quốc tế27. Theo đó, một điều ước quốc tế là “một thỏa thuận quốc tế được ký kết bằng văn bản giữa các quốc gia và được pháp luật quốc tế điều chỉnh, dù được ghi nhận trong một văn kiện duy nhất hoặc trong hai hay nhiều văn kiện có quan hệ với nhau và với bất kể tên gọi riêng của nó là gì”28. Từ điều khoản này, có thể thấy rằng, một văn bản cần thoả mãn bốn điều kiện cơ bản sau để có thể được xem là một điều ước quốc tế, là: đây phải là một thoả thuận quốc tế, được ký kết và thông qua giữa các quốc gia, thể hiện dưới hình thức văn bản và phải được điều chỉnh bởi luật pháp quốc tế. Trong đó, yếu tố quan trọng nhất là được luật pháp quốc tế điều chỉnh, do đây là yếu tố thể hiện quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh do ký kết điều ước quốc tế này. Ngoài ra, trong vụ kiện Biển Đông giữa Philippines và Trung Quốc, Toà án Trọng tài Phụ lục VII đưa ra những nhận định về "điều ước quốc tế" rằng điều ước quốc tế có thể được thực hiện dưới nhiều dạng và có nhiều tên gọi khác nhau29, nó có thể có tên là một Công ước, Hiệp ước hay một Bản ghi NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 21Số 23(375) T12/2018 nhớ. Trong vụ kiện về tranh chấp lãnh thổ và phân định biển giữa Qatar và Bahrain, ICJ đã kết luận rằng, ngay cả Biên bản cuộc họp năm 1990 được ký giữa Bộ trưởng Ngoại giao của hai nước này cũng được coi là một điều ước quốc tế30. Thứ hai, điều ước quốc tế này cần phải có nội dung phù hợp với mục đích của UNCLOS. Nhiệm vụ này sau đó đã được truyền tải trong Lời nói đầu của Công ước: Công ước với sự quan tâm đúng mức đến chủ quyền của tất cả các quốc gia, thiết lập được một trật tự pháp lý trên các vùng biển và đại dương giúp cho việc sử dụng công bằng và hiệu quả những tài nguyên, việc bảo tồn những nguồn lợi sinh vật của các biển và các đại dương, việc nghiên cứu, bảo vệ và gìn giữ môi trường biển dễ dàng hơn. Việc thực hiện các mục tiêu này sẽ góp phần thiết lập nên một trật tự kinh tế quốc tế đúng đắn và công bằng, trong đó có tính đến các lợi ích và nhu cầu của toàn thể loài người và đặc biệt là các lợi ích và nhu cầu riêng của các nước đang phát triển, dù có biển hay không có biển. Trên thực tế, chúng ta có thể thấy mục đích và phạm vi của UNCLOS được thể hiện rõ ràng hơn thông qua nội dung chính của Công ước này. Những điều khoản của UNCLOS nhằm điều chỉnh hầu hết những vấn đề trên biển như: quyền đi lại trên biển, 30 Vụ kiện Phân định biển và các câu hỏi về lãnh hải giữa Qatar và Bahrain, Phán quyết về thẩm quyền và khả năng thụ lý, Toà án Công lý quốc tế, 1994, đoạn 26. 31 United Nations Division for Ocean Affairs and the Law of the Sea, Công ước Liên hợp quốc về Luật Biển – một góc nhìn lịch sử (The United Nations Convention on the Law of the Sea - A historical perspective), Depts/los/convention_agreements/convention_historical_perspective.htm#, truy cập ngày 07/10/2017. 32 Như trên, đoạn 60. giới hạn lãnh thổ trên biển, các quy định pháp lý về tài nguyên trên đáy biển vượt quá giới hạn thẩm quyền quốc gia, việc di chuyển qua các eo biển hẹp, bảo tồn và quản lý các tài nguyên sinh vật biển, bảo vệ môi trường biển, cơ chế nghiên cứu biển và đặc biệt nhất là cơ chế giải quyết tranh chấp trên biển giữa các quốc gia31. Như vậy có thể nói rằng, mục đích của UNCLOS chính là điều chỉnh tất cả mọi khía cạnh liên quan đến việc sử dụng biển cả và các nguồn tài nguyên trên biển nhằm mang lại một trật tự pháp lý công bằng và phù hợp với quyền lợi, nguyện vọng của tất cả các quốc gia. Vì vậy, những điều ước quốc tế nào có những thỏa thuận liên quan đến một hay một vài khía cạnh của việc sử dụng biển và các nguồn tài nguyên trên biển với thiện chí thúc đẩy sự hợp tác cùng có lợi giữa các quốc gia, giữ gìn an ninh trên biển đều phù hợp với mục đích của UNCLOS. Thứ ba, điều ước quốc tế nói trên phải quy định rõ ràng về việc cho phép đệ trình yêu cầu tư vấn lên ITLOS trong các điều khoản của mình. Điều khoản này sẽ chỉ định một cơ quan được thành lập dựa trên chính hiệp định có thẩm quyền gửi yêu cầu tư vấn pháp lý đến ITLOS32. Tính hợp pháp của việc một cơ quan có khả năng chuyển yêu cầu tư vấn được dựa trên thẩm quyền được trao theo hiệp định mà không bị ảnh hưởng NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 22 Số 23(375) T12/2018 bởi tên gọi, bản chất hoặc bất kỳ sự xem xét về cấu trúc hoặc thể chế của cơ quan này.33 Đây cũng là bộ phận sẽ trực tiếp gửi đệ trình cùng những văn bản minh chứng thẩm quyền của mình đến Tòa. Trong án lệ yêu cầu tư vấn của Uỷ ban Thủy sản Tiểu vùng, cơ quan đăng ký (the Registry) đã nhận được đệ trình gửi bởi Thư ký thường trực của Uỷ ban vào ngày 28/03/2013. Đây cũng chính là bộ phận được trao thẩm quyền gửi các câu hỏi pháp lý cần tư vấn lên ITLOS theo Điều 33 của Công ước MCA và nghị quyết được thông qua tại phiên họp bất thường lần thứ mười bốn của các bộ trưởng Uỷ ban34. Thứ tư, các bên cần phải trình bày rõ “câu hỏi pháp lý” trong hồ sơ yêu cầu tư vấn của mình. Các câu hỏi này cần được trình bày dưới dạng các câu hỏi mang bản chất pháp lý (legal nature). Thẩm quyền tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế nói chung và của ITLOS nói riêng không phải nhằm mục đích giải quyết các tranh chấp giữa các quốc gia35; do đó, các câu hỏi tư vấn trước Toà cần tránh đề cập các sự kiện và các vụ việc liên quan đến việc trình bày các bằng chứng pháp lý. Các câu hỏi này cần mang tính chất lý thuyết pháp lý trừu tượng nhiều hơn là giải quyết các thực tế tranh chấp. Vì vậy, có tác giả cho 33 Diễn giải Nguyên tắc làm việc của Tòa án Quốc tế về Luật Biển (The Rules of International Tribunal on the Law of the Sea: A Commentary), chỉnh sửa bởi P. Chandrasekhara Rao và Philippe Gautier, Nxb. Martinus Nijhoff, tr. 394. 34 Án lệ: Yêu cầu ITLOS tư vấn của Uỷ ban Thủy sản Tiểu vùng, số 2015-21, đoạn 62. 35 Wood, Michael (2012), "Thẩm quyền tư vấn: những bài học từ thực tiễn gần đây", trong Wolfrum, Rudiger (2012), Cùng tồn tại, cùng hợp tác và thống nhất (Coexist, cooperation and sodalirity), Nxb. Brill/ Nijhoff, 2012, tr. 1383. 36 Như trên. 37 Án lệ: Yêu cầu ITLOS tư vấn của Uỷ ban Thủy sản Tiểu vùng, số 2015-21, đoạn 65. 38 Như trên, đoạn 68. 39 Yoshifumi Tanaka (2015), Luật Biển quốc tế (The International law of the sea), Nxb. Đại học Cambridge. 40 Diễn giải Nguyên tắc làm việc của Tòa án quốc tế về Luật Biển (The Rules of International Tribunal on the Law of the Sea: A Commentary), chỉnh sửa bởi P. Chandrasekhara Rao và Philippe Gautier, Nxb. Martinus Nijhoff, tr. 394. Xem thêm: Vukas, Budislav, Luật Biển: Một số bài viết tham khảo chọn lọc (The Law of the Sea: Selected Writings), Nxb. Martinus Nijhoff, Leiden/Boston, năm 2004, tr .301-315. rằng, việc Toà án quốc tế đưa ra ý kiến tư vấn của mình giúp phát triển hệ thống pháp luật quốc tế hơn cả những phán quyết trong các vụ tranh tụng giữa các quốc gia36. Bên cạnh đó, câu hỏi về luật quốc tế đệ trình lên ITLOS phải được diễn đạt một cách khái quát và có nội dung thuộc phạm vi điều chỉnh của điều ước quốc tế có quy định yêu cầu Tòa cho ý kiến tư vấn37. Tuy nhiên, các câu hỏi pháp lý cũng không nhất thiết phải giới hạn trong việc giải thích và áp dụng bất cứ điều khoản cụ thể nào trong điều ước quốc tế này38. Mặc dù không được quy định rõ ràng nhưng câu hỏi pháp lý đó phải nằm ngoài thẩm quyền giải quyết của SDC, tức các hoạt động của Chế độ Đáy biển quốc tế (International Seabed Regime)39. Bởi lẽ, theo Công ước, SDC có thẩm quyền độc quyền về việc giải đáp các vấn đề này40. 3. Triển trọng cho việc tìm kiếm ý kiến tư vấn từ Toà án quốc tế về Luật biển của các quốc gia tại khu vực biển Đông Trung Quốc đã tiến hành xây dựng, mở rộng và quân sự hoá các đảo nhân tạo ở biển Đông từ năm 2013. Cho đến nay, các tác động tiêu cực của nó đến môi trường biển và tình hình quan hệ quốc tế tại khu NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 23Số 23(375) T12/2018 vực đều có thể được chứng minh qua các báo cáo và các bài nghiên cứu của các học giả41. Về mặt pháp lý, xung quanh vấn đề này vẫn còn nhiều điểm chưa rõ ràng. Trong tình hình hiện nay, khi Trung Quốc, chủ thể quan trọng nhất trong vụ việc này, thể hiện quan điểm không hợp tác đối với phương pháp tranh tụng, việc sử dụng các biện pháp tố tụng theo Phần XV của UNCLOS tỏ ra không phù hợp. Do đó, theo chúng tôi, các nước trong khu vực biển Đông cần xem xét đến khả năng vận dụng chức năng tư vấn pháp lý của ITLOS. Dựa vào phân tích trên, về mặt thủ tục, để sử dụng chức năng tư vấn pháp lý của ITLOS, cần phải có một điều ước quốc tế có nội dung liên quan đến mục đích của UNCLOS và điều ước quốc tế này công nhận thẩm quyền tư vấn pháp lý của ITLOS, đồng thời chỉ định cơ quan đại diện đệ trình các câu hỏi pháp lý lên trước Toà án. Hiện nay, các nước thuộc Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á (ASEAN)42 và Trung Quốc đang trong quá trình soạn thảo Bộ Quy tắc ứng xử ở Biển Đông (gọi tắt là COC). Vì vậy, các bên cần cân nhắc một số điểm quan trọng sau đây: (1) Tính chất pháp lý của COC: COC cần thoả mãn các điều kiện theo luật quốc tế để được công nhận là một điều ước quốc tế và mang tính ràng buộc về mặt pháp lý; (2) Nội dung điều chỉnh của COC cần 41 Xem thêm, Joel Guinto (19/06/2014), Trung Quốc xây dựng đảo nhân tạo tại Biển Đông (China Builds Artificial Islands in South China Sea), Bloomberg Business, www.bloomberg.com/bw/articles/2014-06-19/china-builds-artifi- cial-islands-in-south-china-sea, truy cập ngày 05/03/2017; Katie Hunt (18/02/2015), Báo cáo về việc Trung Quốc xây thêm những đảo mới tại vùng nước tranh chấp (Report: China Building New Islands in Disputed Waters), đăng trên CNN, truy cập ngày 05/03/2017. Yi-Hsuan Chen (2015), Căng thẳng nảy lửa ở Biển Đông: Những động thái gần đây của Trung Quốc trong việc xây dựng đảo nhân tạo tại các vùng biển tranh chấp và Ý nghĩa của chúng trong Luật Biển (South China Sea Tension on Fire: China's Recent Moves on Building Artificial Islands in Troubled Waters and Their Implications on Maritime Law), tr. 9. 42 ASEAN (Association of South East Asian Nations - Hiệp hội các quốc gia Đông Nam Á) là tổ chức lớn nhất khu vực Đông Nam Á bao gồm 10 quốc gia thành viên, bao gồm Brunei, Campuchia, Indonesia, Lào, Malaysia, Myanmar, Philippines, Singapore, Thái Lan và Việt Nam. Trong đó, 5 trong 10 thành viên này là các quốc gia có vị trí địa lý bao quanh biển Đông, bao gồm Việt Nam, Malaysia, Indonesia, Brunei và Philippines. 43 Straits Times (07/08/2017), Dự thảo Khung về Bộ Quy tắc Ứng xử tại Biển Đông (Deal on framework of South China Sea code), truy cập ngày 26/09/2017 44 Như trên. phải phù hợp với mục đích của UNCLOS: điều này đã được thể hiện khá rõ nét trong các tuyên bố của các quốc gia tham gia quá trình soạn thảo. Cụ thể vào ngày 6/8/2017, Ngoại trưởng Trung Quốc và ASEAN đã thông qua dự thảo khung về COC. Theo nhận định của các bên liên quan, dự thảo khung này hy vọng sẽ là “một văn kiện quan trọng vì có thể cho rằng nó đại diện cho sự đồng thuận và, quan trọng hơn, cho một cam kết để tạo tiến triển cho vấn đề kéo dài từ lâu này: vấn đề thông qua một văn bản pháp lý điều chỉnh các hành vi của các quốc gia tại biển Đông"43 và đem lại sự ổn định cho khu vực, làm giảm căng thẳng trong tranh chấp ở Biển Đông, thể hiện một động lực tích cực44. (3) Công nhận thẩm quyền tư vấn pháp lý của ITLOS: trong các điều khoản của COC cần phải ghi nhận một cách rõ ràng việc công nhận thẩm quyền của ITLOS trong việc đưa các ý kiến tư vấn pháp lý cho các quốc gia này. Bên cạnh đó, cần phải cử một cơ quan đại diện để thực hiện các thủ tục cần thiết theo quy định của Nguyên tắc làm việc của ITLOS, cụ thể là theo quy định của các điều từ 130 đến 138 của bộ Nguyên tắc này■ NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 24 Số 23(375) T12/2018 TÀI LIỆU THAM KHẢO 1. Bộ Quốc phòng Mỹ (2016), Những phát triển về an ninh và quân sự liên quan đến Cộng hòa Dân chủ Nhân dân Trung Hoa năm 2016 (Military and Security Developments Involving the People’s Republic of China 2016. 2. Boutros, Ghali - Nguyên Tổng Thư ký LHQ (1992), Kế hoạch vì Hòa bình (Agenda for Peace). 3. García, Miguel (2015), Thẩm quyền giải quyết tranh chấp và tư vấn pháp lý của Toà án quốc tế về Luật biển, (The Contentious and Advisory Jurisdiction of the International Tribunal for Law of the Sea), Nxb. Brill Nijhoff, Leiden, năm 2015. 4. Kolcher, Hans (1991), Thủ tục bỏ phiếu trong Hội đồng bảo an LHQ - xem xét sự mâu thuẫn về các quy chuẩn trong Hiến chương LHQ và các hệ quả của nó đối với quan hệ quốc tế (the Voting Procedurein the United Nations Security Council - Examining a Normative Contradiction in the UN Charter and itsConsequences on International Relations), xem thêm qua đường dẫn UN_Security_Council.pdf, truy cập ngày 25/01/2018. 5. Matthew Southerland (2016), Hành động xây đảo của Trung Quốc tại Biển Đông: Thiệt hại về môi trường biển, Những ẩn ý và Luật Quốc tế (China's Island Buidling in the South China Sea: Damage to the Marine Environment, Implications, and International Law), US-China Economic and Security Review Commission, 2016. 6. Nikos Papadakis (1975), Đảo nhân tạo trong Luật Quốc tế (Artificial Island in International Law), Tạp chí Maritime Policy and Management, quyển 3, số 1. 7. P. Chandrasekhara Rao và Philippe Gautier (2006), Diễn giải Nguyên tắc làm việc của Tòa án Quốc tế về Luật Biển (The Rules of International Tribunal on the Law of the Sea: A Commentary), Nxb. Martinus Nijhoff, năm 2016. 8. Rosenne, Shabtai (2006), Luật và thực hành của Toà án quốc tế 1920-2005, Nxb. Martinus Nijhoff (Leiden/ Boston), số 1 - Toà án và LHQ, 2006. 9. Tafsir Malick Ndiaye (2010), Chức năng Tư vấn của Tòa án Quốc tế về Luật Biển (The Advisory Function of the International Tribunal for the Law of the Sea), Tạp chí Chinese Journal of International Law, quyển 9, số 3, trang 566. 10. Wood, Michael (2012), "Thẩm quyền tư vấn: những bài học từ thực tiễn gần đây", trong Wolfrum, Rudiger (2012), Cùng tồn tại, cùng hợp tác và thống nhất (Coexist, cooperation and sodalirity), Nxb Brill/ Nijhoff, 2012. 11. Yoshifumi Tanaka (2015), Luật Biển quốc tế (The International law of the sea), Nxb. Đại học Cambridge, trang 417; Ki-Jun You (2008), Chức năng tư vấn của Tòa án Quốc tế về Luật Biển: Xét lại Điều 138 của Quy chế Tòa án (Advisory Opinions of the International Tribunal for the Law of the Sea: Article 138 of the Rules of the Tribunal, Revisited), Tạp chí Ocean Development & International Law, quyển 39, số 4, năm 2015./. NHA NÛÚÁC VA PHAÁP LUÊÅT 25Số 23(375) T12/2018