Thu hồi tài sản tham nhũng: Kinh nghiệm quốc tế và những giá trị tham khảo cho Việt Nam

Tóm tắt: Bài viết giới thiệu và phân tích một số kinh nghiệm quốc tế có giá trị tham khảo cho Việt Nam trong thu hồi tài sản tham nhũng, đồng thời nhấn mạnh một giải pháp mang tính đột phá trong thu hồi tài sản, đó là thu hồi tài sản không dựa trên kết án; chứng minh tính cần thiết, tính hợp pháp, tính tương xứng, tính khả thi cũng như điều kiện áp dụng biện pháp này trong bối cảnh thực tiễn của Việt Nam. Đỗ Thu Huyền* Abstract: This article provides introduction and analysis of the international practices and experiences as good reference for Vietnam in the revocation of the corrupted assets, while emphasizing a groundbreaking measure for the revocation of the corrupted assets that are not based on sentencing. It is also clarified the necessity, legitimacy, relevance, feasibility of the proposed measure and as well as the conditions for applying the measure in the context of Vietnam. Thông tin bài viết: Từ khóa: Tham nhũng; thu hồi tài sản tham nhũng; thu hồi tài sản không dựa trên kết án Lịch sử bài viết: Nhận bài: 26/07/2017 Biên tập: 31/08/2017 Duyệt bài: 05/09/2017 Article Infomation: Keywords: Corruption; revocation of the corrupted asset; revocation of assets not based on sentencing. Article History: Received: 26 Jul. 2017 Edited: 31 Aug. 2017 Appproved: 05 Sep. 2017 * ThS, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội. THU HỒI TÀI SẢN THAM NHŨNG: KINH NGHIỆM QUỐC TẾ VÀ NHỮNG GIÁ TRỊ THAM KHẢO CHO VIỆT NAM 1. Kinh nghiệm trong phòng ngừa và ngăn chặn ngay từ đầu sự hình thành tài sản tham nhũng Kiểm soát tốt tài sản, thu nhập (TSTN) của đội ngũ cán bộ, công chức (CBCC) là vấn đề trọng tâm trong những nỗ lực phòng ngừa, ngăn chặn sự hình thành tài sản tham nhũng. Hiện trên thế giới có ba mô hình cơ bản để kiểm soát TSTN như sau: - Mô hình tập trung vào việc chống 1 Ngân hàng Thế giới (2012), Public Office, Private Interests: Accountability through income and Asset Disclosure (Việc công, lợi ích tư: Trách nhiệm giải trình thông qua kê khai thu nhập, tài sản), tr. 15. làm giàu bất chính, nhấn mạnh việc khai báo giá trị của các loại TSTN, trong đó pháp luật thường quy định kê khai chi tiết các loại tài sản và các khoản thu nhập của những người có chức vụ, quyền hạn. Mô hình này được áp dụng chủ yếu ở các nước đang phát triển với nền quản trị nhà nước còn yếu, tình trạng tham nhũng cao. Mục tiêu chính của mô hình này là phát hiện tham nhũng và răn đe về hậu quả của hành vi tham nhũng1. Theo KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 55Số 20(348) T10/2017 mô hình này, các cơ quan có thẩm quyền có nhiệm vụ chủ yếu là phát hiện các hành vi làm giàu phi pháp. - Mô hình tập trung vào phòng, chống xung đột lợi ích, nhấn mạnh việc khai báo các mối quan hệ, các nguồn thu nhập của người có chức vụ, quyền hạn, trong đó hệ thống luật pháp thường chỉ quy định những người có chức vụ, quyền hạn phải khai báo tổng giá trị tài sản. Mô hình này được áp dụng chủ yếu ở các nước phát triển, nơi mà quản trị nhà nước đã đạt đến trình độ cao, tình trạng tham nhũng không nghiêm trọng. Mục tiêu chính của mô hình này là phòng ngừa những tình huống có nguy cơ phát sinh tham nhũng. Theo mô hình này, các cơ quan có thẩm quyền quản lý việc kê khai, công khai TSTN có vai trò chủ yếu là cố vấn nhằm mục đích phòng ngừa các hành vi làm giàu phi pháp. - Mô hình kết hợp, luật pháp các nước theo mô hình này thường áp dụng những cách thức của cả hai mô hình chống làm giàu bất chính và chống xung đột lợi ích, nhưng với phạm vi và mức độ cân bằng hơn so với các quốc gia nghiêng về một mô hình nhất định. Mặc dù không có một mô hình chung, duy nhất, tối ưu trong việc kê khai, công khai TSTN của người có chức vụ, quyền hạn nhưng có một số yếu tố phổ biến mà các quốc gia cần cân nhắc khi xây dựng cơ chế của riêng mình, bao gồm2: - Tính phù hợp: Cơ chế được xây dựng phải phù hợp với trình độ quản trị công và thực trạng tham nhũng của một quốc gia. Với 2 Ngân hàng Thế giới (2012), Tlđd, tr. 16-22; OSCE (2015), Asset Declarations for Public Officials: A Tool to Prevent Corruption, Fighting Coruption in Eastern Europe and Central Asia (Kê khai tài sản của công chức: Công cụ phòng ngừa tham nhũng, Chống tham nhũng ở các nước Đông Âu và Trung Á), tr. 37. 3 Ngân hàng Thế giới (2012), Tlđd, tr. 18. 4 Bộ số liệu PAM (Public Accountability Mechanisms Initiative - Sáng kiến Hệ thống giải trình trách nhiệm trong khu vực công) của Ngân hàng Thế giới về 87 quốc gia, 2010, trên https://www.agidata.org/pam. những quốc gia có tình trạng tham nhũng cao, mô hình tập trung vào việc phòng ngừa làm giàu bất chính sẽ phù hợp và ngược lại. Mô hình tập trung vào phòng, chống xung đột lợi ích chỉ phát huy tối đa hiệu quả ở quốc gia có hệ thống giám sát công chức tốt và có văn hoá liêm chính cao trong bộ máy công quyền. - Phạm vi đối tượng phải kê khai, công khai tài sản: Cách làm được cho là có tính chiến lược và hiệu quả về chí phí3 là tập trung vào những người có chức vụ hay vị trí có nguy cơ cao nhất về xung đột lợi ích hay làm giàu bất chính. Việc mở rộng phạm vi đối tượng phải kê khai, công khai tài sản có thể được cân nhắc khi nhà nước đáp ứng được về nguồn lực và năng lực. Mặt khác, nếu diện công khai, kê khai quá rộng sẽ gây khó khăn cho việc kiểm soát tuân thủ, ảnh hưởng đến niềm tin của người dân vào nhà nước. Nghiên cứu của Ngân hàng Thế giới gần đây cho thấy, có 5 dạng đối tượng có thể phải kê khai, công khai tài sản, đó là4: (i) Những người đứng đầu quốc gia; (ii) Các bộ trưởng; (iii) Đại biểu Quốc hội; (iv) Công chức; (v) Vợ chồng/con cái của bốn dạng đối tượng đã nêu. Các đối tượng phải kê khai, công khai tài sản, thu nhập cũng có thể được chia thành các nhóm như: (i) Quan chức chính trị cao cấp (bao gồm nhưng rộng hơn một chút so với nhóm người đứng đầu quốc gia); (ii) Đại biểu các cơ quan dân cử (nghị viện, hội đồng địa phương); (iii) Thủ tướng và các thành viên chính phủ, (iv) Công chức, (v) Thẩm phán, công tố viên; (vi) Những người có liên quan đến các nhóm KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 56 Số 20(348) T10/2017 đối tượng đã nêu (người thân trong gia đình, bạn bè, cộng sự thân cận...). Để giới hạn phạm vi đối tượng phải kê khai tài sản, thu nhập, các quốc gia thiết lập một cơ chế kê khai, công khai TSTN dựa trên hai tiêu chí chính sau đây5: (i) Tiêu chí về chức trách (nhiệm vụ): Ví dụ như công chức chịu trách nhiệm quản lý nguồn thu, mua sắm công, hoạt động cấp phép... Theo tiêu chí này, có thể quy định ngưỡng tối thiểu giá trị của tài sản hay các giao dịch mà công chức có thể thực hiện mà từ ngưỡng đó họ mới nằm trong diện phải kê khai, công khai; (ii) Tiêu chí cấp bậc (ngạch bậc): Ví dụ, bộ trưởng, thứ trưởng, vụ trưởng... Theo tiêu chí này, có thể quy định không phải tất cả mà chỉ từ cấp bậc nhất định một công chức mới phải kê khai, công khai tài sản, thu nhập. Các quốc gia có thể áp dụng cả hai tiêu chí trên nhưng nguyên tắc chung là những người có cấp bậc, chức vụ, chức trách càng cao thì càng bị kiểm soát chặt chẽ hơn về tài sản, thu nhập và yêu cầu về kê khai mối quan hệ để phòng, chống xung đột lợi ích thường chỉ áp dụng với một số loại công chức nhất định. - Nội dung và tần xuất kê khai, công khai thông tin: Nội dung và tần xuất kê khai, công khai nên tỷ lệ thuận với nguồn lực mà nhà nước cần sử dụng để vận hành cơ chế. Vì vậy, các quốc gia cũng cần cân nhắc để bảo 5 Ngân hàng Thế giới (2012), tlđd, tr. 31. 6 Chỉ số trách nhiệm trong quản lý nhà nước (Actionable Governance Indicators -AGI). Xem thông tin cụ thể về AGI tại Ngân hàng Thế giới (2012), tlđd, tr. 95. 7 Sáng kiến Hệ thống giải trình trách nhiệm trong khu vực công của Ngân hàng Thế giới (PAM), tlđd, tr. 92. 8 Ngân hàng Thế giới (2012), tlđd, tr. 109, 110. 9 OECD (2011), Asset Declaration for Public Officials: A Tool to Prevent Corrpution, (Kê khai tài sản của công chức: Một công cụ để phòng ngừa tham nhũng), tr. 62. 10 OECD (2011), tlđd, tr. 62. 11 OECD (2011), tlđd, tr. 62. đảm phù hợp với nguồn lực và năng lực của mình. Về nguyên tắc, nội dung phải kê khai, công khai phụ thuộc vào mục đích của cơ chế kiểm soát TSTN của người có chức vụ, quyền hạn là kiểm soát xung đột lợi ích hay nhấn mạnh việc chống làm giàu bất chính. Ngoài ra, ở các quốc gia, khái niệm TSTN được hiểu khác nhau. Tiền lương và bất động sản là những nội dung phổ biến được yêu cầu kê khai, công khai ở các quốc gia, song còn có một số dạng khác cũng được xem là tài sản hoặc thu nhập. Theo Bộ chỉ số AGI6/PAM7, danh mục các loại thông tin mà công chức phải khai báo ở các quốc gia rất rộng, bao gồm8: bất động sản; tiền mặt, tín dụng, nợ; thu nhập (từ lao động và được tọa hưởng); các khoản chi tiêu; những lợi ích bằng tiền và không bằng tiền (ví dụ, thu nhập trong tương lai, các thỏa thuận bảo hiểm, kế hoạch lương hưu...). Ở Anh, thành viên của Nghị viện phải kê khai chính xác từng khoản tiền được thanh toán, bất kể lớn nhỏ hoặc thu nhập có được từ đất và tài sản khác nếu thu nhập đó lớn hơn 10% so với lương hiện tại của một nghị sĩ9. Ở Đức, thành viên Nghị viện phải kê khai những quà tặng có giá trị trên 5.000 Euro10 trong khi thành viên Nghị viện Pháp phải kê khai bất kỳ quà tặng nào, bất kể giá trị là bao nhiêu11. Về tần xuất, có 5 dấu mốc chính mà các quốc gia thường quy định cho việc kê KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 57Số 20(348) T10/2017 khai, công khai TSTN, bao gồm12: (i) Khi nhậm chức (phổ biến); (ii) Khi thôi chức (phổ biến); (iii) Định kỳ hàng năm; (iv) Khi có biến động (đến một mức độ nhất định) trong tài sản, thu nhập, nợ; (v) Trong vòng 03 năm sau khi thôi chức. Theo đó, yêu cầu kê khai, công khai TSTN ở thời điểm nhậm chức và thôi chức mang tính phổ biến vì đây là những thời điểm quan trọng để giám sát sự biến động bất thường về TSTN. - Phạm vi và cách thức xác minh thông tin trong bản kê khai TSTN: Để kiểm tra tính chính xác của thông tin trong các tờ khai, các quốc gia thường áp dụng đồng thời nhiều phương pháp như: kiểm tra tính nhất quán trong nội dung kê khai, đối chiếu thông tin để phát hiện những biến động bất thường theo thời gian, kiểm tra chéo với các nguồn thông tin khác (như thông tin về đất đai, xe cộ, tài sản đăng ký, hay thông tin ngân hàng, thuế), tiến hành điều tra mức sống để xác minh mức độ phù hợp với TSTN được khai báo. Hiện có ba cách thức kê khai phổ biến là nộp bản kê khai bằng giấy (phổ biến nhất), kê khai qua mẫu điện tử trực tuyến và nộp bản kê khai điện tử (qua email)13. Thực tiễn cho thấy, đa số quốc gia áp dụng cùng một lúc nhiều hình thức nộp kê khai. Tương tự, việc công khai TSTN cũng có thể được thực hiện qua hai dạng chính là gửi văn bản giấy và đăng tải trên trang thông tin điện tử. Kê khai, công khai qua hình thức điện tử mang lại nhiều lợi ích như việc làm tăng thêm mức độ tuân thủ của công chức, giảm chi phí xử lý các bản khai; làm tăng mức độ giám sát của người dân và báo chí và khả năng giám sát các mối quan hệ tiềm ẩn xung đột lợi ích của quan chức. Nhìn chung, có thể chia thành các bước kiểm tra nội dung 12 Bộ số liệu PAM, tlđd, tr. 38. 13 Ngân hàng Thế giới (2012), tlđd, tr. 109, 110. 14 Ngân hàng Thế giới (2012), tlđd, tr. 91. bản kê khai như sau: (i) Kiểm tra ban đầu để đối chiếu những thông tin trong bản kê khai nhằm phát hiện những thiếu sót về mặt hình thức; (ii) Kiểm tra đơn giản để đánh giá tính chính xác về nguồn gốc và giá trị TSTN được kê khai với giá trị thực tế; (iii) Kiểm tra chuyên sâu để đối chiếu với các nguồn dữ liệu khác để phát hiện những gian lận tinh vi. Tiến hành chất vấn hoặc yêu cầu người kê khai giải thích về những thông tin không rõ ràng nếu cần thiết. Thông thường, các quốc gia đều kết hợp giữa kiểm tra ngẫu nhiên và kiểm tra có trọng điểm. - Mức độ, hình thức đáp ứng yêu cầu của công chúng về tiếp cận thông tin về các nội dung kê khai. Việc công khai thông tin cần được cân nhắc hợp lý để bảo đảm cân bằng giữa quyền được biết của công chúng với các quyền về đời tư, quyền được bảo đảm an ninh cá nhân của những đối tượng có liên quan, cũng như với các yêu cầu hợp lý, chính đáng về bảo vệ an ninh quốc gia và của các hoạt động tố tụng hình sự. Mức độ công khai thông tin TSTN có thể chia thành ba dạng chính là14: (i) Không công khai đó là khi những thông tin này chỉ được cung cấp theo yêu cầu của tòa án (trường hợp Guatemala, Belize, Gioocđan); (ii) Công khai toàn bộ chỉ áp dụng với một số đối tượng là các quan chức cấp cao, như Tổng thống, Thủ tướng và các bộ trưởng. Anh và Đan Mạch quy định tất cả các đại biểu quốc hội, thành viên nội các phải công khai toàn bộ thông tin về tài sản, thu nhập và các lợi ích kinh tế khác trước công chúng; và (iii) Công khai hạn chế, theo đó, pháp luật quy định chỉ công khai một phần thông tin về TSTN của công chức để tôn trọng quyền bí mật cá nhân của họ. KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 58 Số 20(348) T10/2017 Việc công khai thông tin TSTN của công chức được thực hiện theo hình thức thông báo hay đăng tải trên Internet (trang web của các cơ quan nhà nước có liên quan) để mọi người có thể tiếp cận vô điều kiện. Tuy nhiên, có những quốc gia quy định người dân hoặc báo chí muốn tiếp cận thông tin về TSTN của công chức phải có yêu cầu và phải đáp ứng một số điều kiện để bảo đảm các thông tin được sử dụng đúng mục đích (tránh việc sử dụng vào mục đích thương mại hay các mục đích xấu), hoặc phải trả phí cung cấp thông tin để nhà nước bù đắp chi phí hành chính. Ở Hoa Kỳ15, các đảng Cộng hòa và Dân chủ được phép đánh giá các bản kê khai của nhau - đây là một phần của quá trình xây dựng báo cáo “nghiên cứu phe đối lập”. - Chế tài áp dụng: Kinh nghiệm quốc tế cho thấy các chế tài cũng rất đa dạng, song có thể chia thành các nhóm chế tài hình sự (như trường hợp của Hoa Kỳ, Anh, Italia, Ba Lan), chế tài hành chính (phổ biến nhất là phạt tiền) và chế tài kỷ luật (ví dụ như khiển trách, hạ bậc lương hay cho thôi việc)16. Theo Bộ luật Hình sự (BLHS) Pháp, khi người thuộc diện kê khai TSTN cố ý không khai báo một phần đáng kể tài sản hoặc cung cấp một định giá sai về các tài sản của họ thì sẽ bị phạt đến 30.000 Euro và có thể kèm theo việc cấm các quyền dân sự hoặc cấm nắm giữ chức vụ17. BLHS Trung Quốc quy định hành vi không thông báo về thông tin tài khoản mở ở ngân hàng nước 15 Richard E.Messick, Regulating conflict of interest: International Experience with Asset Declaration and Disclosure, (Điều chỉnh xung đột lợi ích: Kinh nghiệm quốc té về kê khai và công khai tài sản), tr. 5. 16 OECD (2011), Fighting Corruption in Eastern Europe and Central Asia, Asset Declarations for Public Officials: A Tool to Prevent Corruption (Chống tham nhũng ở Đông Âu và Trung Á, Kê khai tài sản của công chức: Một công cụ để phòng ngừa tham nhũng), tr. 81. 17 Ngân hàng Thế giới, Thông tin về Pháp, https://star.worldbank.org/star/sites/star/files/france-ad-country-profile.pdf, tr. 4. 18 19 20 OECD (2006), Policy Brief: Managing Conflict of Interest in the Public Service (Khái lược chính sách: Quản lý xung đột lợi ích trong hoạt động công vụ), tr. 39. ngoài là tội phạm18. Pháp luật của Nga cấm công chức, nhà làm luật và các thẩm phán mở tài khoản ở nước ngoài, hoặc nếu có cổ phần trong các công ty ở nước ngoài phải rời bỏ vị trí công tác19. Tổ chức bộ máy: Các nước áp dụng hai mô hình tổ chức bộ máy cơ quan kiểm soát TSTN20: (i) Thiết chế nội bộ: Những quốc gia theo thiết chế này giao việc kiểm soát TSTN của công chức cho chính cơ quan, tổ chức quản lý họ. (ii) Thiết chế độc lập: Những quốc gia theo thiết chế này giao việc kiểm soát TSTN của công chức cho một cơ quan chuyên trách, thường là cơ quan phòng, chống tham nhũng (PCTN). Kinh nghiệm cho thấy, cho dù được thành lập dưới hình thức tổ chức như thế nào thì pháp luật cũng cần đảm bảo tính độc lập và nguồn nhân lực, vật lực cho hoạt động của cơ quan được giao trách nhiệm kiểm soát tài sản. Việc áp dụng công nghệ thông tin, kết nối các nguồn tư liệu, sự phối hợp giữa các cơ quan chức năng là những yếu tố quan trọng để giảm thiểu nguồn lực đầu tư cho các cơ quan này trong khi vẫn đạt được hiệu quả cao. 2. Kinh nghiệm thu hồi tài sản sau khi tài sản tham nhũng đã hình thành 2.1 Quan điểm suy diễn tội phạm với hành vi tham nhũng, tài sản tham nhũng Pháp luật ở nhiều quốc gia đi theo quan điểm suy diễn tội phạm khi cần chứng minh tội phạm tham nhũng, tài sản tham nhũng. Mô hình suy đoán tham nhũng có điều kiện của KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 59Số 20(348) T10/2017 Singapore được áp dụng khi đáp ứng đủ hai yếu tố: (i) đối tượng là CBCC; (ii) có bằng chứng về việc nhận tiền hối lộ dưới bất cứ hình thức nào21. Để bác bỏ suy đoán tham nhũng của cơ quan chức năng, bị cáo có nghĩa vụ chứng minh rằng, không có khoản hối lộ nào đã được chi trả, cung cấp hoặc nhận một cách bất hợp pháp. Một số quốc gia (trong đó có Hoa Kỳ) đưa ra một khái niệm về tài sản tham nhũng có nội hàm rất rộng, đó là “bất cứ tài sản nào, hữu hình hay vô hình, động sản hay bất động sản, mà người phạm tội sẽ không thể có được nếu không thực hiện hành vi tội phạm” 22. Cũng theo pháp luật Hoa Kỳ, tài sản do phạm tội mà có còn bao gồm bất cứ sự gia tăng nào về giá trị đối với tài sản có được từ hành vi tham nhũng23. Ví dụ, giá trị của một ngôi nhà được mua từ tiền tham nhũng đã tăng 100% sau mười năm thì toàn bộ ngôi nhà sẽ bị tịch thu. Để mở rộng tối đa nội hàm của tài sản tham nhũng, có một số quốc gia đi theo lý thuyết thuận tiện (facilitation theory), định nghĩa tài sản tham nhũng là tất cả những tài sản “có liên quan” đến hành vi tham nhũng24. Điển hình cho cách xử lý rất triệt để này là Nam Phi. Theo quy định tại Luật Phòng ngừa tội phạm có tổ chức của Nam Phi năm 1998, khi một tài khoản ngân hàng có cả tiền hợp pháp và tiền bất hợp 21 Luật Phòng ngừa tham nhũng Singapore, Phần III (Các Tội phạm và Chế tài), Mục 8 (Giả định tham nhũng trong những trường hợp nhất định) 22 Bộ Tư pháp Hoa Kỳ (2004), Stefan D Cassela, Overview of Asset Forfeiture Law in the United States (Tổng quan về pháp luật THTS ở Hoa Kỳ), tr. 350. 23 Bộ Tư pháp Hoa Kỳ, Jean B.Weld, Forfeiture laws and procedures in the United States of America (Pháp luật và quy trình THTS ở Hoa Kỳ); truy cập ngày 30/6/2017. 24 Duke Law Journal (1995, Vol.44:744), Jon E.Gordon, Prosecutors who seize too much and the theories they love: Money laundering, facilitation and forfetiure, (Các công tố viên tịch thu quá nhiều và các lý thuyết yêu thích: Rửa tiền, tạo thuận tiện và tịch thu), tr. 755; trên truy cập ngày 1/6/2017. 25 Ngân hàng Thế giới & UNODC (2011), Asset Recovery Handbook: A guide for practitioners (Cẩm nang THTS thất thoát: Hướng dẫn dành cho người thực hiện), tr. 109 26 27 https://www.oecd.org/site/adboecdanti-corruptioninitiative/46814279.pdf. pháp thì các cơ quan chức năng được quyền tịch thu toàn bộ số tiền trong tài khoản đó25. 2.2 Thời điểm áp dụng các biện pháp phòng ngừa tẩu tán tài sản Thời điểm áp dụng các biện pháp ngăn chặn là vấn đề quyết định hiệu quả ngăn chặn việc tẩu tán tài sản. Luật về Tài sản tội phạm của Anh (POCA) và Luật về Tội phạm có tổ chức nghiêm trọng và cảnh sát 2005 (SOCPA) đã trao quyền phong toả và tạm giữ tài sản và tiền mặt ngay khi khởi tố vụ án, khởi tố bị can26. Để vượt qua các băn khoăn về khả năng vi phạm một số quyền con người cơ bản, các biện pháp điều tra đặc biệt được quy định trong luật với những điều kiện áp dụng rất chặt chẽ, căn cứ vào tình chất, mức độ và tình tiết thực tế trong từng giai đoạn tiến hành tố tụng. Đây cũng là cách làm của Trung Quốc (tại Mục 8, Chương 2, Bộ luật TTHS 2012) dựa trên quan điểm, các biện pháp điều tra đặc biệt được quy định để bảo vệ các lợi ích lớn hơn như an ninh quốc gia, uy tín của chính phủ27. Luật Phòng ngừa tham nhũng của Singapore (Chương 241, Mục Thẩm quyền điều tra đặc biệt, khoản 18) trao quyền cho Công tố viên trưởng, khi thấy có cơ sở để cho rằng đã xảy ra hành vi phạm tội được điều chỉnh bởi luật này, yêu cầu điều tra viên đặc biệt tiến hành điều tra và tiếp cận thông tin của bất cứ tài KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 60 Số 20(348) T10/2017 khoản ngân hàng nào khả nghi28. Hành vi cung cấp sai thông tin hoặc không cung cấp thông tin về tài khoản hoặc những tài liệu được yêu cầu được coi là tội phạm và chịu hình phạt lên tới 2.000 đô la hoặc phạt tù lên tới 01 năm hoặc cả hai. Uruguay cho phép các cơ quan có thẩm quyền tiến hành điều tra tài chính song song với quá trình điều tra tội phạm29. 2.3 Hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính Hình sự hoá hành vi làm giàu bất chính được coi là một trong những biện pháp quan trọng để nâng cao hiệu quả ngăn chặn và phòng ngừa tham nhũng. Điều 395 Luật Hình sự Trung Quốc năm 1997 (sửa đổi, bổ sung các năm 1999, 2011) quy định công chức có tài sản hoặc chi tiêu rõ ràng vượt quá thu nhập hợp pháp có thể bị yêu cầu giải thích về nguồn gốc tài sản đó30. Nếu công chức không thể giải trình về nguồn gốc hợp pháp của tài sản thì phần tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp của họ sẽ bị coi là tài sản bất hợp pháp và bị phạt tù đến 05 năm hoặc cải tạo không giam giữ và tài sản vượt quá thu nhập hợp pháp sẽ bị tịch thu. Điều 75 Luật về Uỷ ban Chống tham nhũng quốc gia của Thái Lan gián tiếp quy định về hành vi làm giàu bất chính thông qua việc cho phép tiến hành vụ việc chống lại một chính trị gia hoặc công chức khi có biểu hiện giàu lên một cách bất thường31. Nếu công chức hoặc chính trị gia bị tình nghi không thể giải trình hợp lý về nguồn gốc tài sản thì toà án sẽ ra phán quyết tịch thu tài sản bất minh theo thủ tục tố tụng dân sự. 28 https://www.oecd.org/site/adboecdanti-corruptioninitiative/46814279.pdf. 29 Cộng đồng châu Âu (2009), CEART Project, Best Practices in Asset Recovery (Thực tiễn tốt trong THTS), tr. 33. 30 31 32 Bộ Tư pháp Hoa Kỳ (2009), Báo cáo của Văn phòng Thống kê Tư pháp, truy cập ngày 1/7/2017. 33 Nguyễn Tiến Đạt, Thương lượng nhận tội trong tố tụng hình sự: Kinh nghiệm quốc tế và gợi mở cho pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật (Số 36/2016), tr. 45. 2.4 Cơ chế thương lượng nhận tội Đây là cơ chế được áp dụng phổ biến trong mô hình tranh tụng ở nhiều quốc gia theo hệ thống thông luật (điển hình là Hoa Kỳ, Úc, Hồng Kông) và một số quốc gia theo hệ thống dân luật (Pháp, Ý). Tinh thần căn bản của chế định này là cho phép bị cáo có thể thoả thuận với cơ quan công tố về việc chấp nhận về cấu thành tội phạm tương ứng với hành vi theo đề xuất của cơ quan công tố, thừa nhận yếu tố chủ quan (lỗi) của tội phạm. Đổi lại, bị cáo được hưởng mức hình phạt nhẹ hơn so với cáo buộc ban đầu. Đây là một phương án mà các bên đều có lợi: (i) tình tiết vụ án nhanh chóng được làm sáng tỏ, từ đó giảm tải nghĩa vụ chứng minh cho cơ quan tiến hành tố tụng; (ii) thu hồi được tài sản tham nhũng về cho nhà nước; (iii) tiết kiệm được kinh phí cho hoạt động của guồng máy tư pháp và; (iv) bị cáo tránh được trách nhiệm hình sự theo tội nặng hơn tội mà viện kiểm sát đã truy tố ở thời điểm ban đầu. Thẩm phán giữ vai trò quyết định cuối cùng và không bị ràng buộc bởi thoả thuận giữa bị cáo và cơ quan công tố. Hoa Kỳ là quốc gia đầu tiên trên thế giới cho phép áp dụng cơ chế thương lượng nhận tội và cơ chế này giúp toà án Hoa Kỳ giải quyết 86% các vụ án hình sự32. Để bác bỏ những cáo buộc cho rằng, cơ chế thương lượng nhận tội là hành vi vi hiến, Toà án tối cao Hoa Kỳ đã quy định việc thương lượng nhận tội “phải trên cơ sở tự nguyện và chỉ có thể nhận tội nếu họ biết hậu quả của việc làm đó”33. 2.5 Đánh thuế phần tài sản có nguồn KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 61Số 20(348) T10/2017 gốc bất hợp pháp: Mặc dù việc đánh thuế vào phần tài sản chênh lệch không giúp khắc phục được đầy đủ tài sản bất minh nhưng đây thường được sử dụng như “chiêu bài” cuối cùng khi các biện pháp thu hồi khác không hiệu quả. Nhật Bản cho phép đánh thuế phần tài sản được cho là chênh lệch giữa thu nhập hợp pháp, công khai với TSTN trên thực tế34. Ở hầu hết các quốc gia, pháp luật về thuế thường nghiêm ngặt và quy định nghĩa vụ chứng minh thuộc về người nộp thuế. 2.6 Thu hồi tài sản không dựa trên kết án Hiện các quốc gia có xu hướng áp dụng biện pháp thu hồi tài sản (THTS) không dựa trên kết án (non-conviction based confiscation - NCB) khi các biện pháp tố tụng khác không đem lại kết quả. Theo đó, trong khi các bị can, bị cáo phải giải trình về nguồn gốc tài sản, các cơ quan tiến hành tố tụng cũng phải xác định được một “mối liên hệ đáng kể” giữa tài sản và tội phạm. Kinh nghiệm xét xử ở nhiều quốc gia cho thấy, các tòa án thường dựa vào các yếu tố sau để xác định mối liên hệ này: lối sống xa hoa không phù hợp với tính chất công việc hoặc TSTN hợp pháp; có những kết nối thường xuyên với những nghi can/nghi phạm tham nhũng; sở hữu nhiều hàng hiệu xa hoa, các phương tiện đi lại đắt đỏ; sự hiện diện của một khoản tiền mặt rất lớn và đối tượng có biểu hiện che giấu; những lời khai bất nhất; đặt mua vé máy bay một chiều bằng tiền mặt và không đứng tên trên vé...35. Bộ luật TTHS 34 https://www.state.gov/e/eb/rls/othr/ics/2016/eap/254283.htm. 35 Cơ quan nghiên cứu Nghị viện, Richard M.Thompson II (2015), Asset Forfeiture: Selected Legal Issues and Reforms (Tịch thu tài sản: Những vấn đề pháp lý điển hình và những cải cách), tr. 14. 36 TI Romania, Báo cáo quốc gia, Extended Confiscatin Procedure in Romania (Thủ tục thu hồi mở rộng ở Romania), tr. 8. 37 Romania Experience (2017), What is the Minimum and Average Salary in Romania in 2017? (Mức lương tối thiểu và trung bình ở Romania năm 2017 là bao nhiêu?. 38 Luật Phòng ngừa tham nhũng Singapore, Phần III (Các Tội phạm và Chế tài), Điều 5 (Giả định tham nhũng trong những trường hợp nhất định). 39 TI (2013), Antonio Suarez-Martinez, Close down the safe havens: Ending Impunity for corrupt individuals by seizing and recovering their assets in the UK (Đóng cửa nơi ẩn náu an toàn: Chấm dứt bảo đảm cho kẻ tham nhũng bằng cách phong tỏa và trả lại tài sản ở Anh), tr. 24. Pháp (Điều 321-6) quy định, để có căn cứ THTS không dựa trên kết án, pháp luật yêu cầu cơ quan tiến hành tố tụng phải chứng minh được các yếu tố sau đây: (i) đương sự sở hữu tài sản, có lối sống không tương xứng với thu nhập hợp pháp; (ii) đương sự không giải trình được nguồn gốc của tài sản; (iii) đương sự có mối quan hệ thường xuyên với người được cho là có liên quan đến hành vi phạm tội. Một căn cứ khác để áp dụng biện pháp này là việc xác định “ngưỡng” giá trị TSTN chênh lệch đáng kể giữa TSTN hợp pháp và TSTN trên thực tế. Ở Romania, “ngưỡng” này được quy định là 10.000 Euro36, gấp xấp xỉ 31 lần mức lương tháng tối thiểu trung bình của người dân37. Việc tịch thu do toà dân sự thực hiện. Đối với vấn đề chuyển dịch nghĩa vụ chứng minh theo cơ chế NCB, trong khi pháp luật Singapore38 cho phép áp dụng nguyên tắc suy đoán tham nhũng đối với công chức làm việc cho Chính phủ thì quy định này trong pháp luật Thụy Sĩ được mở rộng ra tới bất cứ cá nhân nào là thành viên của các mạng lưới tội phạm có tổ chức39. 2.7 Nguồn lực phân bổ cho công tác THTS tham nhũng Về nguồn nhân lực, người đứng đầu cơ quan không thể là người có khả năng tham nhũng nhất để tránh tình trạng “vừa đá bóng, vừa thổi còi”. Nhân sự của cơ quan KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 62 Số 20(348) T10/2017 tốt nhất không phải là CBCC nhà nước (như cách tổ chức của Ủy ban Chống tham nhũng Hong Kong - ICAC) để tránh tối đa sự xung đột về lợi ích công - tư trong quá trình thực hiện nhiệm vụ. Đó phải là những cá nhân tiêu biểu về tài, đức, có kinh nghiệm chống tham nhũng, trong sạch và được lòng dân. Nhà nước cần đảm bảo hỗ trợ về mặt nhân sự cho cơ quan này về cả số lượng và chất lượng. Về nguồn tài chính, quyết tâm chính trị của nhà nước trong công tác PCTN cần thể hiện cụ thể ở sự đầu tư đúng mức và cần thiết về ngân sách để đảm bảo cho cơ quan chuyên trách về PCTN có thể vận hành và hoạt động hiệu quả. Lương/phụ cấp cho đội ngũ cán bộ phải tương xứng với trọng trách và năng lực. 3. Những giá trị Việt Nam có thể tham khảo Về sự cần thiết THTS dựa trên kết án hình sự là biện pháp phổ biến, quan trọng nhưng đạt hiệu quả thấp trên thực tế. Vì vậy, nếu pháp luật tiếp tục cứng nhắc khi quá lệ thuộc vào tố tụng hình sự để THTS sẽ đồng nghĩa với việc, hằng ngày, hàng giờ, sẽ tiếp tục có rất nhiều tài sản bị thất thoát và công tác thu hồi theo thời gian sẽ ngày càng khó khăn. Tính hợp hiến, hợp pháp NCB hiện đã được quy định và áp dụng tại 24 quốc gia trên thế giới, phần lớn là những nước phát triển, có trình độ quản lý nhà nước cao và nhiều thành tích trong công tác PCTN. Theo quy định tại UNCAC40, mặc dù NCB chỉ nằm trong nhóm quy định mang tính tuỳ nghi, nhưng việc được ghi nhận trong một công ước quốc tế đa 40 Công ước Liên hiệp quốc về Phòng, chống tham nhũng (United Nations Convention against Corruption; UNCAC) đã được thông qua tại Đại hội đồng Liên hiệp quốc ngày 31/10/2003 (Nghị quyết 58/4). 41 Hội đồng châu Âu (2012), Arvinder Sanbei, Technical paper: European court on human rights jurispreudence and civil recovery of illicitly obtained assets (confiscation in rem) (Tài liệu kỹ thuật: Toà án Châu Âu về xét xử nhân quyền và thu hồi dân sự tài sản phạm pháp (tịch thu đối vật), tr. 5. phương với 182 quốc gia thành viên tham gia cho thấy, về cơ bản, các quốc gia thừa nhận những đặc tính ưu việt của biện pháp này. Những quan ngại về quyền con người bị xâm phạm bởi NCB đã được Toà án châu Âu về Quyền con người (EctHR) xem xét. Quan điểm đạt được sự đồng thuận cao của EctHR và nhiều Toà án hiến pháp quốc gia đã khẳng định41, THTS (dù là dựa trên hay không dựa trên kết án) đều hoàn toàn “tương thích” với các quy định về quyền con người. Tuy nhiên, các Toà án cũng nhấn mạnh rằng, việc nội luật hóa NCB cũng giống như “một sáng kiến của quốc gia”; theo đó, các quốc gia, tuỳ thuộc vào điều kiện, bối cảnh của mình để quy định và áp dụng cho phù hợp. Những quan ngại cho rằng THTS không dựa trên kết án có nguy cơ vi phạm nhân quyền không hẳn là không có cơ sở, nhưng chưa hoàn toàn thuyết phục, vì đấu tranh chống tham nhũng, THTS của kẻ phạm tội và đấu tranh bảo vệ nhân quyền về cơ bản cùng là một trận chiến, đó là trận chiến để dành công lý về cho con người, đặc biệt là những nhóm đối tượng dễ tổn thương trong xã hội. Tiền tham nhũng được thu hồi về cho ngân sách nhà nước sẽ là những nguồn lực để quay trở lại phát triển kinh tế, phục vụ cho cho xã hội. Trên bình diện thế giới, thành tích về nhân quyền của các quốc gia thường tương đồng với thành công trong công tác PCTN. Đa số những quốc gia có thứ hạng cao về chống tham nhũng và hiện có quy định về NCB đều là những quốc gia đồng thời có thành tích ấn tượng về nhân quyền (như Hoa Kỳ, Anh, New Zealand, Úc, Thuỵ Sĩ, Đức). KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 63Số 20(348) T10/2017 Việc áp dụng NCB không nghiễm nhiên dẫn đến những vi phạm hiện hữu về quyền con người nếu như các cơ chế được đặt trong một nền quản trị tốt, được áp dụng một cách thận trọng và chịu sự giám sát chặt chẽ của các cơ quan chức năng. Mặc dù NCB không tuân thủ tuyệt đối nguyên tắc suy đoán vô tội nhưng cũng không đi trái nguyên tắc này vì cũng không hoàn toàn ủng hộ nguyên tắc suy đoán có tội42. Theo đó, nghĩa vụ chứng minh không hẳn được chuyển dịch hoàn toàn sang bị cáo mà thực chất, trách nhiệm chứng minh thuộc về cả cơ quan tiến hành tố tụng và bị can, bị cáo. Về phía bị can, bị cáo, nếu được cho là đang có tài sản mà không thể giải thích về nguồn gốc quyền sở hữu, có trách nhiệm cung cấp chứng cứ gỡ tội cho mình. Về phía cơ quan tiến hành tố tụng, những cơ quan này vẫn có trách nhiệm đưa ra chứng cứ buộc tội, chứng minh về phần tài sản tăng thêm không xuất phát từ TSTN hợp pháp của bị can, bị cáo. Trên cơ sở các bằng chứng buộc tội và gỡ tội, toà án đưa ra phán quyết cuối cùng. Quyền sở hữu không phải là một quyền tuyệt đối và hiến pháp, pháp luật chỉ bảo vệ quyền sở hữu hợp pháp. Tính tương xứng Các quyền con người cơ bản cũng có thể bị hạn chế nếu việc thực hiện chúng ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của những người khác hoặc lợi ích chung của toàn xã hội. Mặt khác, một trong những mục đích của các chế định về quyền con người là để pháp luật bảo vệ nhóm đối tượng yếu thế trong xã hội, chống lại sự lạm quyền của nhà nước. Tội phạm tham nhũng là tội phạm có chủ thể đặc biệt và những chủ thể này nhất định không phải là đối tượng yếu thế trong xã hội. 42 Nguyễn Tuấn Anh, Xử lý hành vi làm giàu bất chính theo quy định của UNCAC và phương án nào cho Việt Nam?, Tạp chí Thanh tra số 1,2,3/2016. Tính khả thi Về điều kiện áp dụng: Để cân bằng giữa mục đích tận thu tài sản tham nhũng và bảo đảm quyền con người, việc suy đoán tham nhũng và nguồn gốc bất minh của tài sản cần được thực hiện một cách có điều kiện, cụ thể khi đáp ứng các điều kiện: (i) Chỉ áp dụng cho chủ thể là CBCC; (ii) Có bằng chứng về việc CBCC sở hữu hoặc sử dụng TSTN; có TSTN, lối sống hoặc chi tiêu không phù hợp với TSTN hợp pháp; và (iii) CBCC không thể cung cấp được bằng chứng về căn cứ xác lập quyền sở hữu, không giải trình được thoả đáng về nguồn gốc TSTN của mình hoặc đưa ra những bằng chứng giả dối, không xác thực. Biện pháp bảo đảm thực hiện - Chấp nhận giả định pháp luật rằng, những tài sản được hình thành trước năm 2013 (năm diễn ra lần kê khai TSTN đầu tiên trên toàn quốc) được mặc nhiên coi là tài sản hợp pháp trừ khi các cơ quan chức năng phát hiện và chứng minh được điều ngược lại. - Giữ nguyên quy định THTS dựa trên kết án hình sự là giải pháp cần thực hiện trước tiên, ưu tiên áp dụng cơ chế tịch thu tài sản dựa trên giá trị để phù hợp với nguồn lực và năng lực điều tra, phát hiện tham nhũng ở Việt Nam. NCB sẽ được áp dụng như một biện pháp thu hồi bổ sung khi các biện pháp khác không đem lại kết quả; - Mở rộng khái niệm “tài sản tham nhũng” để tiếp cận gần hơn với các tiêu chí mà UNCAC đề ra; - Đối tượng áp dụng biện pháp THTS không dựa trên kết án: Việc quản lý, kiểm soát TSTN nên bắt đầu từ các công chức hiện giữ chức vụ và hưởng phụ cấp trách nhiệm từ 0,9 (Giám đốc sở và tương đương) trở lên KINH NGHIÏåM QUÖËC TÏË 64 Số 20(348) T10/2017