Tiểu luận Công chứng và môt số kiến nghị giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về công chứng

CÔNG CHỨNG VÀ MÔT SỐ KIẾN NGHỊ GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ CÔNG CHỨNG NGUYỄN TIẾN MẠNH, HÀNH CHÍNH 29A – ĐH LUẬT TP HCM (PHÒNG PHÁP CHẾ – NHTMCP ĐÔNG Á) Hiện nay, hoạt động công chứng và pháp luật về công chứng ở nước ta đang là một vấn đề nóng, còn nhiều bất cập, chưa thực sự rõ ràng và hoàn thiện. Gây không ít khó khăn cho người dân cũng như các chủ thể khác trong việc tham gia quan hệ pháp luật. Trong phạm vi bài viết này, tác giả đưa ra một số nhìn nhận và đánh giá về vấn đề trên, sự đánh giá và kiến nghị đó sẽ không tránh khỏi những thiếu sót rất mong được sự góp ý kiến của đọc giả. Ở các nước tiên tiến trên thế giới, đã từ lâu không còn khái niệm công chứng (PUBLIC notary) mà thay vào đó là các phòng công chứng tư nhân (lẽ ra phải gọi là “tư chứng” mới đúng nhưng hiện từ tiếng Việt chưa có từ tương đương). Một số nước như Pháp (Pháp có 60 triệu dân nhưng có tới 4.500 Văn phòng công chứng – VPCC và 8.000 công chứng viên – CCV); Đức; Mỹ, công chứng tư đã có cách đây hàng trăm năm và đều có con dấu quốc huy, trên còn in cả mã số của công chứng viên. Ở châu Âu, CCV là tự do. Các nước XHCN cũ cũng chuyển qua mô hình này. Luật sư công chứng, chứng thực các giấy tờ, các giao dịch trong xã hội là một thông lệ phổ biến trên thế giới. Những năm gần đây, Nhà nước hoàn thiện hệ thống pháp luật, đẩy mạnh cải cách tư pháp, mở rộng dân chủ đã tạo điều kiện cho nhiều văn phòng luật sư ra đời, nghề luật có cơ hội phát triển. Trong bối cảnh nền kinh tế thị trường đang phát triển sôi động bậc nhất, hợp đồng giao dịch diễn ra từng giờ từng phút, như hợp đồng thế chấp để vay vốn, mua bán, cầm cố…trong khi đó sự quá tải của các phòng công chứng Nhà nước dẫn đến việc thực hiện các giao dịch trên bị tác động vào gây không ít khó khăn. Trước tình hình đó, ở nước ta nói chung và nhất là các thành phố lớn như Hà Nội, Thành phố Hồ Chí Minh…nói riêng cũng cần một mạng lưới  phòng công chứng và VPCC tương ứng với số lượng công việc và sự đòi hỏi cần thiết của xã hội để đáp ứng cho sự phát triển kinh tế xã hội. Tuy nhiên, loại hình này đối với ta hoàn toàn mới mẻ. Với quy định về việc cho phép thành lập Văn phòng Công chứng, có thể nói đã có một sự phân biệt rạch ròi trong quan điểm về nhận thức rằng về bản chất, công chứng chỉ là một hoạt động bổ trợ tư pháp. Mặc dù chưa có nhiều trên thực tế, nhưng chúng ta có thể khẳng định rằng, khi có Văn phòng công chứng, người dân có điều kiện so sánh chất lượng dịch vụ công chứng, phong cách phục vụ của công chứng viên và từ đó được thực hiện quyền tự lựa chọn nơi công chứng phù hợp. Thay vì phải rồng rắn xếp hàng chờ đợi hàng giờ ở Phòng công chứng để chứng giấy tờ, chỉ cần một cú “phôn” của đương sự, công chứng viên sẽ đến tận nhà công chứng giấy tờ. Có thể nói, một trong những ưu điểm lớn của công chứng tư là sẽ tạo điều kiện cho nhiều người có đủ năng lực có được việc làm, chất lượng phục vụ cho người dân sẽ được tốt hơn và một phần cũng để xóa bỏ cơ chế độc quyền tiêu cực. Một khi có cạnh tranh thì chất lượng phục vụ cho người dân sẽ cao hơn. Công chứng sẽ chính thức trở thành một dịch vụ công (Cụ thể VPCC do một hoặc một số công chứng viên thành lập sau khi được UBND cấp tỉnh cho phép) nữa được xã hội hóa (phát triển rộng mạng lưới công chứng, xóa bỏ việc kiêm nhiệm chức năng công chứng của các cơ quan hành chính, nâng cao chất lượng dịch vụ công) và gần như chắc chắn sẽ không còn cảnh chen chúc quá tải tại các phòng công chứng. Như vậy cùng với việc thực hiện được chủ trương xã hội hoá công tác công chứng thì quy định này sẽ tạo nên một sự cạnh tranh, thúc đẩy chất lượng dịch vụ công chứng vốn đang tồn tại nhiều vấn đề (đặc biệt là về phong cách phục vụ) như hiện nay. Trước tình hình đó, Luật Công chứng đã được Quốc hội thông qua tháng 11/2006 và có hiệu lực từ ngày 1/7/2007. Chính thức cho phép thành lập văn phòng công chứng (VPCC) hoạt động theo Luật Doanh nghiệp (tức tư nhân cũng được lập Văn phòng Công chứng). Các VPCC sau khi được thành lập sẽ có trụ sở, con dấu và tài khoản riêng, được hoạt động theo nguyên tắc tự chủ về tài chính bằng nguồn thu từ kinh phí đóng góp của công chứng viên, phần để lại từ lệ phí công chứng, phí dịch vụ và các nguồn thu hợp pháp khác. Tuy nhiên, để dịch vụ công chứng tư thật sự thành công cho cả cơ quan cung ứng dịch vụ và người thụ hưởng, cần có một hệ thống văn bản hướng dẫn phù hợp. Đầu năm nay, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 02/2008/NĐ-CP hướng dẫn thi hành luật này, trong đó quy định Sở Tư pháp là nơi tiếp nhận hồ sơ mở VPCC và trình UBND tỉnh, thành. Luật Công chứng có hiệu lực sẽ thể chế hoá dịch vụ công chứng của nhiều giao dịch mà trước kia vẫn còn lỏng lẻo. Ví dụ như giao dịch về đất đai: Phòng công chứng nhà nước chỉ công chứng cho những giao dịch đã có sổ trắng, sổ đỏ, sổ hồng, còn những giao dịch chưa có sổ trắng, sổ đỏ, sổ hồng như tài sản là bất động sản hình thành trong tương lai…chiếm phần lớn lại không được công chứng. Nhu cầu thực tế đó nếu luật cho phép sẽ được các văn phòng công chứng tư đáp ứng… Nếu Phòng Công chứng hay VPCC này làm không tốt thì khách hàng sẽ mang hợp đồng của họ sang Phòng Công chứng hay VPCC khác. Như vậy sẽ tạo ra một môi trường cạnh tranh lành mạnh giữa các Phòng Công chứng với nhau. Công chứng tư cũng phải lo làm cho tốt vì phải tự thu, tự chi và nếu ỳ ạch thì có nghĩa là tự mình đã loại mình ra khỏi cuộc chơi. Ngoài ra, luật công chứng ra đời thì việc chứng thực được trả về cho UBND xã, phường và cơ quan hành chính… Xong thực tế hiện nay, Luật Đất đai vẫn quy định rằng ngoài phòng công chứng, UBND cấp xã, huyện cũng có thẩm quyền chứng thực các hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Năm 2005, Bộ Tư pháp đã làm một cuộc điều tra diện rộng và phát hiện ra rằng, hầu hết các hợp đồng giao dịch đất đai mà UBND xã, phường chứng thực không đạt yêu cầu. Trên thực tế, Chủ tịch UBND xã, huyện không phải là chuyên gia về luật pháp nên việc chứng thực của họ chỉ đơn giản là chứng người này có hộ khẩu tại địa phương đó và chứng thực chữ ký của người ký vào văn bản mà thôi. Trước kia khi công chứng nhà nước công chứng sai, công chứng viên thường bị xử lý nhẹ. Thậm chí, công chứng viên ”ký đại” xẩy ra sai phạm thì chế tài phạt không rõ ràng. Trách nhiệm của công chứng viên rất quan trọng nhưng lại không được chú trọng vì khi đã ký bản chứng là vụ việc hầu hết có hiệu lực ngay, nếu xảy ra sai sót sẽ gây ra hậu quả lớn. Trong khi đó, các hồ sơ công chứng thường có giá trị cao nhưng việc quy định trách nhiệm công chứng viên lại quá nhẹ. Hiện nay, công chứng viên thực hiện hành vi công chứng mang tính chất hành chính, ban ơn, nếu không làm cũng không mất việc, làm với thái độ không tốt cũng không sao. Pháp luật về công chứng hiện nay còn nhiều kẽ hở. Tất cả các nghị định, thông tư đều không có quy định chế tài nào một cách cụ thể. Cần làm rõ thêm một số vấn đề như biện pháp chế tài trong trường hợp công chứng viên gây hậu quả nghiêm trọng. Đó là chưa kể đến tới giờ này, công chứng tư vẫn chỉ là khái niệm nằm trên giấy ở Hà Nội và TP Hồ Chí Minh. Nghịch lý có luật nhưng phải chờ “lệ”. Về nguyên tắc là khi luật có hiệu lực thì kể cả chưa có Nghị định, đã phải thực hiện theo luật. Dù luật chưa hướng dẫn cụ thể nhưng các cơ quan có thẩm quyền phải linh hoạt để bảo đảm quyền lợi cho người dân, tổ chức nhằm củng cố, nâng cao chất lượng hoạt động để phục vụ tốt nhất cho người dân và doanh nghiệp có nhu cầu. Luật công chứng năm 2006, buộc các luật sư từ cung ứng hàng loạt dịch vụ pháp lý sang một dịch vụ trong số đó (công chứng) là không hợp lý. Điều này không phù hợp với thông lệ quốc tế và sẽ gây khó khăn cho cả luật sư và các thân chủ. Nhiều vụ việc luật sư tham gia giải quyết, chứng thực giao dịch, thoả thuận, giấy tờ chỉ là một trong những công đoạn khép kín mà luật sư triển khai. Tách công chứng ra khỏi luật sư sẽ phá vỡ rất nhiều nguyên tắc tác nghiệp, như bảo mật thông tin, hạn chế trách nhiệm đại diện… và đặc biệt là không phù hợp với pháp luật. Khi thành lập các phòng công chứng tư thì chắc chắn dòng chảy nhân sự sẽ về khu vực tư nhân. Nhân sự các phòng công chứng sẽ chuyển sang các tổ chức công chứng tư nhân làm và do vậy sẽ có cơ hội hưởng nhiều chế độ lương thưởng tốt hơn. Sau một thời gian, theo quy luật tất yếu của cạnh tranh, sẽ chỉ còn lại những tổ chức làm ăn tốt, được người dân chấp nhận. Từ đó nâng cao chất lương công tác công chứng. Việc thành lập các VPCC sẽ tạo thế cạnh tranh lành mạnh giữa công chứng tư và công chứng nhà nước để có chất lượng tốt hơn, người dân sẽ là người được hưởng lợi từ việc này. Bên cạnh đó, cũng còn một số khó khăn cho hoạt động công chứng tư là “vấn đề lòng tin của nhân dân đối với những hoạt động tư, vì người dân vẫn có thói quen tin tưởng vào các hoạt động của Nhà nước hơn”. Do đó, không ngoại trừ khả năng khi ra đời, trong thời gian đầu, công chứng tư sẽ gặp khó khăn khi phải đối mặt với vấn đề này. Hơn thế nữa, tâm lý của người dân khi phân định hai loại hình công chứng sẽ dễ có thái độ “phân biệt đối xử” giữa hai bản công chứng dù nội dung có thể giống nhau. Một khó khăn nữa cần giải quyết là hiện nay, Bộ Tư pháp chưa cho phép, tất cả các VPCC đều được nối mạng. Nếu chưa được nối mạng Master thì các văn phòng công chứng sẽ không thể biết nhà, đất, tài sản… nào đang bị ngăn chặn để không cho giao dịch. Mà nếu cho giao dịch thì dễ rơi vào cảnh một bất động sản bị đem thế chấp, cầm cố cho nhiều nơi. Nhằm góp phần nâng cao hiệu của hoạt động công chứng và tiến tới hoàn thiện pháp luật công chứng, tác giả đề xuất một số kiến nghị giải pháp như sau: Thứ nhất: Trên thực tế, người dân nhiều khi không phân biệt được giữa công chứng và chứng thực, cho dù đây là những hành vi khác nhau. Kiến nghị sẽ phải sửa các luật trên, chuyển tất cả các hợp đồng giao dịch về cho công chứng làm để đảm bảo giao dịch đúng pháp luật và an toàn. Thứ hai: Luật công chứng nên điều chỉnh cả công chứng và chứng thực. Như vậy, cũng phải đổi tên thành luật công chứng và chứng thực. UBND cấp xã, huyện chỉ làm nhiệm vụ chứng thực và Phòng Công chứng hay Văn phòng Công chứng chỉ làm nhiệm vụ công chứng, sang sân nhau coi như vi phạm. Cơ quan đại diện ngoại giao của Việt Nam ở nước ngoài làm cả 2 nhiệm vụ chứng thực và công chứng. Thứ ba: Phí công chứng để các bên tự thoả thuận theo cơ chế thị trường là hợp lý. Văn phòng có thể tự xây dựng biểu giá các khoản thu khác như thù lao công chứng, chi phí thực hiện công việc cụ thể . Hơn nữa, các văn phòng công chứng tư phải đầu tư rất nhiều chi phí như mở rộng hoặc thuê thêm địa điểm, nhân viên, thiết bị… Nếu bó cứng mức phí như các phòng công chứng nhà nước thì sẽ tạo sự cạnh tranh không bình đẳng. Vì các phòng công chứng nhà nước đã có quá nhiều lợi thế về cơ sở hạ tầng và ngân sách hỗ trợ. Hơn nữa tự chủ về phí chất lượng dịch vụ sẽ tốt hơn nhiều Sẽ không phải lo chuyện phí quá cao vì thị trường tự điều tiết, ai tính phí cao sẽ không có khách hàng. Nhiều sản phẩm, dịch vụ cho dù nhà nước có cố gắng điều chỉnh đưa ra những quy định cứng về giá đến đâu cũng sẽ là không phù hợp và cuối cùng vẫn phải để thị trường tự điều tiết. Dịch vụ công chứng chỉ là một dịch vụ pháp lý thông thường hoàn toàn có thể tự điều tiết. Thứ tư: Lệ phí công chứng thì phải minh bạch, các văn phòng công chứng (VPCC) tư phải được quản lý chặt chẽ về mặt nhân sự, cơ sở vật chất, phương tiện hành nghề và bảo đảm an ninh. Thứ năm: Công chứng tư nên có dấu quốc huy và trên con dấu của phòng công chứng tư cần có mã số của công chứng viên để dễ truy trách nhiệm (Công chứng tư được mang dấu quốc huy xuất phát từ công chứng là loại dịch vụ công, nhân danh nhà nước). Thứ sáu: Về mặt tổ chức, VPCC do một số công chứng viên thành lập, thì các thành viên thỏa thuận để cử một công chứng viên làm trưởng văn phòng (trưởng văn phòng là người đại diện về pháp luật của văn phòng), còn trong trường hợp VPCC do một thành viên thành lập thì công chứng viên đó là trưởng văn phòng. Thứ bảy: Không có sự phân biệt nào về giá trị công chứng giữa hai loại hình phòng công chứng này. Công chứng viên là công chức Nhà nước hay công chứng viên không phải là công chức Nhà nước đều phải chịu trách nhiệm như nhau đối với sản phẩm công chứng và người dân. Chính vì lẽ đó cần phải có sự tuyên truyền hơn nữa về hoạt động công chứng hiện nay. Thứ tám: Hệ thống Mater để cập nhật các thông tin ngăn chặn liên quan về nhà, đất đang được thế chấp, cầm cố với các phòng công chứng. Bộ Tư pháp cần sớm ban hành quy trình liên kết mạng Master để tạo điều kiện thuận lợi cho công chứng tư hoạt động. Thứ chín: Xã hội hoá dịch vụ công chứng là một bước tiến tích cực trong quá trình hội nhập. Làm được điều này cả ba đối tượng nhà nước, người cung ứng dịch vụ và người sử dụng dịch vụ đều có lợi. Tuy nhiên, để xã hội hoá dịch vụ này được hiệu quả theo tác giả cần có một khung pháp lý đầy đủ. Bộ Tư pháp cần tổ chức những lớp tập huấn, đào tạo đầy đủ cho các luật sư và công chứng viên. Thứ mười: Nên để các luật sư cung ứng dịch vụ pháp lý như hiện nay đồng thời vẫn có thể là công chứng viên nếu họ có nhu cầu và có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật. Điều này sẽ phù hợp với thông lệ quốc tế và cho cả luật sư và các thân chủ. Chứng thực các giao dịch, giấy tờ chỉ là một trong những dịch vụ mà luật sư cung ứng cho khách hàng. Tách công chứng ra khỏi luật sư sẽ phá vỡ rất nhiều nguyên tắc tác nghiệp, như bảo mật thông tin, hạn chế trách nhiệm đại diện… và đặc biệt là không phù hợp với pháp luật. Chúng ta nên phân định rõ chức năng của mỗi nghề. Đối với những giao dịch về dân sự, kinh tế, các luật sư có thể chứng thực. Sự tự do ý chí của các bên trong sự thoả thuận. Khi xảy ra tranh chấp giữa hai bên, thoả thuận đó có hiệu lực hay vô hiệu thì có Toà án mới là cơ quan có đủ chức năng tuyên thoả thuận đó có hiệu lực hay vô hiệu. Luật sư sẽ phải thận trọng khi xác nhận giấy tờ để tránh trường hợp một bên hoặc các bên cố tình làm giả, cố tình vi phạm. Tuy nhiên, là cơ quan cung ứng dịch vụ pháp lý, luật sư là một trong những nghề phải chịu nhiều rủi ro nghề nghiệp nhất. Rất nhiều vụ xuất phát từ công chứng sai đã dẫn đến những hậu quả nghiệm trọng. Cũng giống như các ngành nghề khác, văn phòng công chứng phải đạt một số yêu cầu của luật pháp và họ cạnh tranh bằng uy tín. Nếu phát hiện sai phạm, họ sẽ lập tức bị tước giấy phép hoạt động và phải bồi thường thiệt hại cho nạn nhân. Cho ra đời mô hình này là một chủ trương đúng đắn và khi có công chứng tư, Nhà nước sẽ không phải tốn nhiều kinh phí, con người và cơ sở vật chất cho hoạt động công chứng. Các công chứng viên sẽ có trách nhiệm cao hơn rất nhiều, từ trách nhiệm nghề nghiệp, uy tín, thương hiệu tới các quyền lợi kinh tế, uy tín và thương hiệu… Điều này sẽ tạo nên một bản lĩnh vững vàng hơn cho luật sư, công chứng viên. Việt Nam được công nhận là nước có nền kinh tế thị trường với đầy đủ tất cả các điều kiện và yếu tố kinh tế hợp thành, trong đó các quan hệ giao dịch dân sự không ngừng phát triển. Nếu các giao dịch này không được quản lý của Nhà nước bằng cơ chế thích hợp thì tất yếu sẽ dẫn đến những tranh chấp phức tạp, gây cản trở cho sự phát triển lành mạnh và bền vững của nền kinh tế. Nhà nước phải quản lý các giao dịch dân sự bằng pháp luật, đó là một đòi hỏi tất yếu của một xã hội ổn định và phát triển bền vững. Tranh chấp trong các quan hệ giao dịch dân sự đang trở thành một hiện tượng phổ biến mà một trong những nguyên nhân quan trọng chính là các giao dịch dân sự thiếu những bằng chứng xác thực rõ ràng và có giá trị pháp lý. Công chứng góp phần làm giảm thiểu các tranh chấp nói trên. Tác giả cho rằng, nhu cầu pháp luật hóa các giao dịch dân sự rất bức thiết, nói cách khác, nhu cầu về công chứng sẽ ngày càng tăng trong xã hội, nhất là trên địa bàn các thành phố lớn. Tài liệu tham khảo: - Luật công chứng 2006 - Luật đất đai 2003 - Nghị định 02/2008, ngày 4.1.2008, quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Công chứng. - Bài trả lời của Vụ trưởng Vụ Hành chính tư pháp – Bộ Tư pháp Trần Thất trên trang vietnamnet khi phóng viên Nguyễn Tú phỏng vấn 2/1/2007 - Bài của tiến sỹ, luật sư Trần Công Trục, nguyên Trưởng Ban Biên giới Chính phủ khi trả lời phóng viên Vân Anh đăng trên trang vietnamnet ngày 7/4/2008 - Phát biểu của Bộ trưởng bộ tư pháp Uông Chu Lưu tại phiên làm việc của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội sáng 3/4/2006, cho ý kiến về dự án Luật công chứng, do Bộ Tư pháp chủ trì soạn thảo. - Bài phát biểu của Phó Chủ tịch Thường trực UBND TP Nguyễn Thành Tài tại cuộc họp sáng 02/6/2008 được phóng P. Cường đăng trên vietnamnet cùng ngày. - Bài viết “Văn phòng Công chứng tư nhân sắp được phép thành lập: Tạo môi trường cạnh tranh bình đẳng” của Thuỷ Thu. Theo Báo Pháp luật Việt Nam ngày 14/6/2007. - Bài viết “ nên chăng cho công chứng tư vào cuộc cuộc” của Trần Hồng Dương, ngày 08/6/2006. SOURCE: TÁC GIẢ CUNG CẤP (CIVILLAWINFOR XIN CÁM ƠN TÁC GIẢ NGUYỄN TIẾN MẠNH. VIỆC SỬ DỤNG BÀI VIẾT VÀO MỤC ĐÍCH THƯƠNG MẠI PHẢI ĐƯỢC SỰ ĐỒNG Ý CỦA TÁC GIẢ)