Tiểu luận Địa vị pháp lý của ngân hàng thương mại cổ phần theo Luật các tổ chức tín dụng 2010

. Tuyển dụng lao động; quyết định lương, thưởng của người lao động theo thẩm quyền. 14. Các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng. HOẠT ĐỘNG CỦA NHTMCP Theo quy định tại điều 6 Luật các tổ chức tín dụng 2010, Ngân hàng thương mại được thành lập, tổ chức dưới hình thức công ty cổ phần (ngân hàng thương mại trong nước) hoặc công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên (ngân hàng thương mại nhà nước – nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ). Do đó, khi nghiên cứu các hoạt động của ngân hàng thương mại cổ phần, ta có thể nghiên cứu về các hoạt động của ngân hàng thương mại nói chung. Ngân hàng thương mại cổ phần (NHTMCP) là ngân hàng thương mại (NHTM) hoạt động dưới hình thức Công ty cổ phần. Do đó, theo khoản 3 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010, NHTMCP được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận. Cũng tại khoản 12 điều này ghi nhận “Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: nhận tiền gửi;cấp tín dụng;cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản. Vậy theo Luật các tổ chức tín dụng 2010, NHTMCP được thực hiện các hoạt động: nghiệp vụ nhận tiền gửi nghiệp vụ cấp tín dụng nghiệp vụ cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản và các hoạt động kinh doanh khác theo quy định của Luật này nhằm mục tiêu lợi nhuận. Cách tiếp cận của Luật các tổ chức tín dụng 2004 (Luật các tổ chức tín dụng 1997, sửa đổi bổ sung 2004) có điểm tương đối khác với Luật 2010. Luật 2004 tiếp cận các khái niệm tổ chức tín dụng cổ phần (Điều 12) và ngân hàng thương mại (Khoản 2 Điều 20). Theo cách tiếp cận này, ta có thể định nghĩa “NHTMCP là ngân hàng được thành lập dưới dạng tổ chức tín dụng cổ phần”. Nói như vậy, hoạt động của NHTMCP sẽ được hiểu theo nghĩa hoạt động của ngân hàng, bao gồm “…được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan.” (Khoản 2 Điều 20). Cũng tại khoản 7 Điều 20 Luật 2004 này quy định “Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp tín dụng và cung ứng các dịch vụ thanh toán Vậy, theo Luật các tổ chức tín dụng 2004, NHTMCP được thực hiện các hoạt động: kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi sử dụng số tiền này để cấp tín dụng cung ứng các dịch vụ thanh toán và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan. Dưới góc độ nghiên cứu, chúng ta có thể chia hoạt động của NHTMCP làm 3 hoạt động chính: Hoạt động huy động vốn Hoạt động cấp tín dụng Nghiệp vụ thanh toán Và các hoạt động kinh doanh khác của NHTM Hoạt động huy động vốn của NHTMCP Hoạt động huy động vốn của NHTMCP là một trong những nghiệp vụ tài sản nợ của ngân hàng (tức nghiệp vụ tạo vốn kinh doanh) - có trước nghiệp vụ tài sản có (tức nghiệp vụ sử dụng vốn kinh doanh này). Trong nghiệp vụ tài sản nợ, vốn tự có được hình thành sớm nhất (bao gồm vốn điều lệ - lớn hơn hoặc bằng vốn pháp định; các quỹ dự trữ, quỹ khác, …), tiếp theo đó là huy động vốn và vay các ngân hàng khác trên thị trường liên ngân hàng. Trong số các nghiệp vụ tài sản nợ, tỷ trọng nguồn vốn có nguồn từ huy động vốn là lớn nhất. Do đó, có thể thấy rõ, vai trò của hoạt động huy động vốn của NHTMCP là rất quan trọng trong việc hình thành (tạo) vốn kinh doanh cho chính ngân hàng. Hoạt động huy động vốn của NHTMCP gồm: Nhận tiền gửi từ các tổ chức, cá nhân. Tại Khoản 13 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010 định nghĩa: “Nhận tiền gửi là hoạt động nhận tiền của tổ chức, cá nhân dưới hình thức tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm, phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu và các hình thức nhận tiền gửi khác theo nguyên tắc có hoàn trả đầy đủ tiền gốc, lãi cho người gửi tiền theo thỏa thuận.”. Khoản 1 Điều 98 Luật này cũng ghi nhận: hoạt động nhận tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm và các loại tiền gửi khác. Nhằm bảo vệ quyền lợi của khách hàng, tại Điều 10 Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định rõ tổ chức tín dụng phải công bố công khai về lãi suất tiền gửi; Điều 90 quy định : “Tổ chức tín dụng được quyền ấn định và phải niêm yết công khai mức lãi suất huy động vốn” và “Trong trường hợp hoạt động ngân hàng có diễn biến bất thường, để bảo đảm an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng, Ngân hàng Nhà nước có quyền quy định cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng.”. Như vậy, đối với hoạt động huy động vốn của NHTMCP bằng việc nhận tiền gửi của cá nhân, tổ chức, NHTMCP phải niêm yết công khai mức lãi suất, trong trường hợp cần thiết Ngân hàng Nhà nước mới có sự cam thiệp. Trong luật không đề cập đến mức lãi suất trần hay mức lãi suất sàn khi NHTMCP huy động vốn. Tuy nhiên, để đảm bảo môi trường cạnh tranh giữa các tổ chức tín dụng có quyền huy động vốn bằng việc nhận tiền gửi của các cá nhân, tổ chức, cũng như đảm bảo an toàn nền kinh tế, mức lãi suất huy động này có sự tương đồng nhất định (chênh lệch giữa các tổ chức tín dụng là tương đối). Trong những trường hợp cần thiết, NHNN sẽ quy định cụ thể. Nhận tiền gửi không kỳ hạn Tiền gửi không kỳ hạn là loại tiền gửi mà người gửi có thể rút ra sử dụng bất kỳ lúc nào. Việc nhận tiền gửi không kỳ hạn là nhận giữ một khoản tiền không ổn định, tổng số tiền nhận gửi không kỳ hạn của một NHTMCP biến động thường xuyên nhưng trong thực tế, ngân hàng vẫn sử dụng vào hoạt động cho vay và đầu tư của mình trên cơ sở số dư ổn định, do kết quả bù trừ của số tiền gửi vào và rút ra trong thời kỳ nhất định với điều kiện NHTM phải tính toán đầy đủ khả năng chi trả của mình. Điều này đặc biệt cần được chú ý đến trong thời kỳ có nhiều biến động trong nền kinh tế. Nhận tiền gửi có kỳ hạn Tiền gửi có kỳ hạn là loại tiền gửi có quy định cụ thể về thời gian rút tiền của khách hàng. Thuộc loại tiền gửi này là tiền gửi định kỳ của các doanh nghiệp, tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của mọi tầng lớp dân cư trong xã hội. Đối với tiền gửi có kỳ hạn, người gửi hưởng mức lãi suất cao hơn lãi suất tiền gửi không kỳ hạn và theo nguyên tắc thời hạn càng dãi lãi suất càng cao. Điều này nhằm thu hút, khuyến khích khách hàng gởi có kỳ hạn. Bởi với nguồn vốn từ tiền gửi có kỳ hạn, NHTMCP sẽ dễ tính toán đến khả năng chi trả hơn. Nhận tiền gửi tiết kiệm Thật ra, tiền gửi tiết kiệm được chi thành tiền gửi tiết kiệm không kỳ hạn và tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn. Việc Luật quy định tại điều 98 “nhận tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm và các loại tiền gửi khác” là dưới ngôn ngữ pháp lý. Còn trong hoạt động ngân hàng chỉ chia thành tiền gửi không kỳ hạn và tiền gửi có kỳ hạn. Đối với loại hình này, NHTMCP đóng vai trò là người “giữ tiền giùm” cho khách hàng hơn. Đây cũng là loại hoạt động có nhiều gói sản phần nhất của các NHTMCP. Các ngân hàng đưa ra các kiểu tiết kiệm không kỳ hạn, có kỳ hạn, hoặc kết hợp cả hai : 1 phần cố định và một phần có thể rút bất kỳ lúc nào, … Đây là hoạt động nhiều chất sáng tạo của NHTMCP nhằm huy động nguồn vốn tối đa từ dân chúng và các tổ chức có vốn nhàn rỗi khác. Nhận tiền gửi khác Ngoài nhận tiền gửi tiết kiệm, NHTMCP còn có nhiều hoạt động nhận tiền gửi khác như nhận tiền gửi thanh toán ( Khoản 22 điều 4 ghi nhận: “Tài khoản thanh toán là tài khoản tiền gửi không kỳ hạn của khách hàng mở tại ngân hàng để sử dụng các dịch vụ thanh toán do ngân hàng cung ứng.” ), tiền gửi bảo đảm (nhằm bảo lãnh cho một khoản vay nào đó hoặc bảo đảm thực hiện hợp đồng , … ) – tiền gửi bảo đảm này thường được khách hàng gởi vào ngân hàng và yêu cầu phong tỏa tài khoản để bảo đảm cho một giao dịch nào đó, … Phát hành giấy tờ có giá Phát hành giấy tờ có giá của NHTMCP gồm có phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu, trái phiếu, … Các loại phiếu nợ này phát hành theo từng đợt và xác định trước về: thời hạn, lãi suất và cách trả lãi. Vay vốn từ tổ chức tín dụng khác Được quy định tại điều 100 Luật các tổ chức tín dụng 2010: “Ngân hàng thương mại được vay vốn của tổ chức tín dụng, tổ chức tài chính trong nước và nước ngoài theo quy định của pháp luật.” Trong hoạt động của NHTMCP, ngoài huy động tiền gửi từ các tổ chức, cá nhân, ngân hàng còn có thể sử dụng thị trường liên ngân hàng để vay vốn từ các tổ chức tín dụng khác ( trong và ngoài nước ) nhằm đảm bảo nguồn vốn hoạt động của mình. Lãi suất mà một tổ chức tín dụng cho tổ chức tín dụng khác vay sẽ cao hơn mức lãi suất huy động vốn và thấp hơn mức lãi suất cho vay của tổ chức tín dụng đó. Hoạt động này tuy có tỷ trọng thấp nhất trong các nghiệp vụ tài sản nợ của ngân hàng, nhưng nó cùng với hoạt động vay của ngân hàng trung ương là hoạt động cần thiết có để hệ thống các tổ chức tín dụng hoạt động an toàn. Bởi với sự phá sản của một tổ chức tín dụng, một NHTMCP sẽ gây ra hiệu ứng dây chuyền Domino ảnh hưởng đến cả nền kinh tế. Mức ảnh hưởng lớn hay nhỏ còn tùy thuộc quy mô của tổ chức tín dụng, NHTMCP bị phá sản. Vay vốn từ Ngân hàng Nhà Nước Được quy định tại điều 99 Luật các tổ chức tín dụng 2010: “Ngân hàng thương mại được vay vốn của Ngân hàng Nhà nước dưới hình thức tái cấp vốn theo quy định của Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.”. Đây là một “sự bảo đảm” từ ngân hàng trung ương. Có thể nhận định nó xuất phát từ trách nhiệm khi ngân hàng trung ương cho phép một tổ chức tín dụng nào đó hoạt động thì phải đảm bảo sự an toàn của hoạt động từ tổ chức tín dụng đó đối với khách hàng. Hình thức tái cấp vốn của NHNN được quy định tại Điều 11 Luật NHNN 2010; “Tái cấp vốn là hình thức cấp tín dụng của Ngân hàng Nhà nước nhằm cung ứng vốn ngắn hạn và phương tiện thanh toán cho tổ chức tín dụng.”. Như vậy, NHTMCP chỉ được vay ngắn hạn nguồn vốn từ NHNN. Điều này chỉ được áp dụng trong trường hợp cần thiết để ngân hàng có thể cân đồi điều ngân nguồn vốn có và vốn nợ của mình. Hoạt động cấp tín dụng của NHTMCP Khoản 14 điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010 định nghĩa: “Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác”. Vậy, ta cùng nghiên cứu từng hoạt động cấp tín dụng của NHTMCP, như sau: Nghiệp vụ cho vay “Cho vay là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên cho vay giao hoặc cam kết giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời gian nhất định theo thỏa thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.” ( Khoản 16 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010). Đây là hoạt động thường xuyên nhất của các NHTMCP, có thể phân loại thành: Cho vay ngắn hạn và cho vay trung – dài hạn (căn cứ theo thời gian cho vay); hoặc phân loại thành: cho vay tiêu dùng , cho vay đầu tư phát triển, cho vay dự án (căn cứ theo mục đích sử dụng tiền vay); … Hoạt động cho vay này ảnh hưởng đến loại nhuận của NHTMCP, ảnh hưởng đến khả năng chi trả nợ, an toàn tiền gửi của khách hàng. Do vậy, nó chịu sự điều tiết kỹ lưỡng từ Pháp luật, từ Ngân hàng trung ương cũng như sự cẩn trọng của các NHTMCP, cụ thể là các cán bộ tín dụng. Theo đó, Ngân hàng trung ương, tùy thuộc vào từng thời kỳ kinh tế mà quy định cụ thể hoạt động cho vay , điều chỉnh về cho vay trung- dài ngạn và cho vay ngắn hạn của NHTMCP; pháp luật quy định cụ thể các trường hợp cho vay, các khoản vay, căn cứ trên mức vốn tự có của NHTMCP (tham khảo điều 127 “hạn chế cấp tín dụng”, điều 128 “giới hạn cấp tín dụng”, Luật các tổ chức tín dụng 2010), còn bản thân NHTMCP quy định rõ quy trình nội bộ để thẩm định khách hàng nhằm cấp tín dụng đúng đối tượng, đúng mục đích, đúng số tiền vay để đảm bảo khả năng thu hồi hoặc trong trường hợp xấu nhất, có thể thanh lý tài sản đảm bảo nhằm thu hồi vốn gốc và lãi vay. Chiết khấu Khoản 19 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010 định nghĩa : “Chiết khấu là việc mua có kỳ hạn hoặc mua có bảo lưu quyền truy đòi các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán” và khoản 20 : “Tái chiết khấu là việc chiết khấu các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác đã được chiết khấu trước khi đến hạn thanh toán.”. Như vậy, hoạt động chiết khấu/ tái chiết khấu tức là việc mua lại giấy tờ có giá trước khi chúng đáo hạn. Hoạt động này là một trong những hoạt động hổ trợ xuất-nhập khẩu của NHTMCP. Tuy nhiên, hiện nay, pháp luật Việt Nam chỉ cho phép chiết khấu mua có bảo lưu quyền truy đòi, tức không cho phép thực hiện việc chiết khấu có truy đòi Cho thuê tài chính Điều 113 Luật các tổ chức tín dụng 2010 nêu rõ : “Hoạt động cho thuê tài chính là việc cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính và phải có một trong các điều kiện sau đây:1. Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được nhận chuyển quyền sở hữu tài sản cho thuê hoặc tiếp tục thuê theo thỏa thuận của hai bên;2. Khi kết thúc thời hạn cho thuê theo hợp đồng, bên thuê được quyền ưu tiên mua tài sản cho thuê theo giá danh nghĩa thấp hơn giá trị thực tế của tài sản cho thuê tại thời điểm mua lại;3. Thời hạn cho thuê một tài sản phải ít nhất bằng 60% thời gian cần thiết để khấu hao tài sản cho thuê đó;4. Tổng số tiền thuê một tài sản quy định tại hợp đồng cho thuê tài chính ít nhất phải bằng giá trị của tài sản đó tại thời điểm ký hợp đồng.” Còn theo luật các tổ chức tín dụng 2004, cho thuê tài chính chỉ được đề cập đến ở khoản 11 Điều 20: “Cho thuê tài chính là hoạt động tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng cho thuê tài chính giữa bên cho thuê là tổ chức tín dụng với khách hàng thuê.” Và tại điều 61 : “1. Hoạt động cho thuê tài chính đối với tổ chức, cá nhân được thực hiện qua công ty cho thuê tài chính.2. Công ty cho thuê tài chính (sau đây gọi là bên cho thuê) sở hữu tài sản cho thuê. Khi kết thúc hợp đồng, bên thuê được quyền lựa chọn mua tài sản thuê hoặc tiếp tục thuê theo thoả thuận trong hợp đồng cho thuê.3. Bên thuê và bên cho thuê không được đơn phương huỷ hợp đồng cho thuê.” Như vậy, về mặt định nghĩa, có thể thấy Luật 2010 quy định cụ thể, rõ ràng hơn về hoạt động cho thuê tài chính. Điều này cũng dễ hiểu, bởi hoạt động ngân hàng ngày càng phát triển và pháp luật là cái cần phát sinh để điều chỉnh những hoạt động phát triển vượt quá khung pháp lý của luật cũ. Về điều kiện để hoạt động, cả hai luật giống nhau ở điểm, NHTMCP phải thành lập công ty con để hoạt động nghiệp vụ này và hoạch toán độc lập. Bởi lẽ, hoạt động cho thuê tài chính là một dạng cấp tín dụng trung – dài hạn. Thời gian dài và chuyên hoạt động lĩnh vực này, nên nhằm đảm bảo sự tách bạch trong hoạch toán và an toàn cho khả năng chi trả của NHTMCP nên hoạt động cho thuê tài chính được tách ra cho công ty cho thuê tài chính. ( Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định tại Khoản 2 Điều 103 ) * Một vài kiến nghị cá nhân: - Việc quy định bên thuê được quyền ưu tiên mua tài sản cho thuê theo giá danh nghĩa thấp hơn giá trị thực tế của tài sản cho thuê tại thời điểm mua là chưa thỏa đáng. Bởi lẽ, chúng ta điều biết rằng các đối tượng là tài sản cho thuê tài chính thường là các máy móc, thiết bị có giá trị lớn. Việc hao hụt giá trị của nó qua thời gian sử dụng bao gồm hao hụt vật chất – khấu hao và hao hụt vô hình – lỗi thời công nghệ. Việc pháp luật quy định : “giá trị thực tế của tài sản cho thuê tại thời điểm mua” là chưa xác định rõ, giá trị tài sản trên sổ sách kế toán (đã trừ khấu hao) của doanh nghiệp hay giá cả thị trường của máy móc đó. Nếu tính là giá cả thị trường thì nó gồm cả chi phí khấu hao và chi phí hao hụt vô hình do sự lỗi thời của công nghệ. Mà rõ ràng rằng, sự lỗi thời của công nghệ đáng lý ra Doanh nghiệp sử dụng phải chấp nhận. Nếu NHTM chỉ có thể bán lại với giá thấp hơn giá cả thị trường tức là ngoài phần hao hụt vật chất, ngân hàng cũng phải chịu phần hao hụt vô hình này. Còn nếu quy định “giá trị thực tế của tài sản cho thuê tại thời điểm mua” là giá trị tính theo sổ sách kế toán của Doanh nghiệp thì ngân hàng và doanh nghiệp phải thỏa thuận rõ trong hợp đồng thuê mua – cho thuê tài chính về mức khấu hao tài sản và cán bộ tín dụng phụ trách khoản tín dụng này phải thường xuyên theo dõi tình hình sử dụng tài sản thuê tài chính này (bởi trong thời gian thuê, tài sản vẫn thuộc quyền sử dụng của ngân hàng và ngân hàng có quyền kiểm tra việc sử dụng đúng công suất, đúng công năng của máy móc đó). - Tại điều 114 Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định “Công ty cho thuê tài chính có nhận tiền gửi phải mở tài khoản tiền gửi tại Ngân hàng Nhà nước và duy trì trên tài khoản tiền gửi này số dư bình quân không thấp hơn mức dự trữ bắt buộc.” tức là có cho phép công ty cho thuê tài chính nhận tiền gửi. Điều này dường như có thể khiến cho sự tách bạch giữa ngân hàng sở hữu vốn điều lệ của công ty cho thuê tài chính với công ty này. Tuy nhiên, nó sẽ khiến cho sự phân tách, lẻ tẻ về vốn vay. Theo suy nghĩ cá nhân, nếu công ty cho thuê tài chính không được nhận tiền gửi, lượng tiền gửi này sẽ tập trung về NHTMCP và như vậy, ngân hàng sẽ có quy mô vốn tốt hơn và thực hiện những dự án lớn hơn. Thay vì phải cho vay hợp vốn đối với những khoản tín dụng quá tầm của ngân hàng. Việc hạn chế chức năng của một vài tổ chức để nhằm tập trung quyền lực thị trường cho một số khác giúp cho nền kinh tế có mức độ tập trung hóa, chuyên môn hóa cao và tiềm lực phát triển kinh tế mạnh hơn. Mặt khác, công ty cho thuê tài chính lại là doanh nghiệp có hoạt động chủ yếu là cho thuê tài chính – tức cấp tín dụng trung và dài hạn; nếu cho phép công ty cho thuê tài chính được quyền nhận tiền gửi tiết kiệm không kỳ hạn và phải đáp ứng mức dự trữ bắt buộc. Như vậy dường như làm tăng chi phí cơ hội của các nguồn vốn từ nhận tiền gửi không kỳ hạn. Trên đây là một vài kiến nghị cá nhân về hoạt động cho thuê tài chính được quy định trong pháp luật hiện hành. Bao thanh toán Tại khoản 17 Điều 4 Luật các tổ chức tín dụng 2010 định nghĩa: “Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng hoặc bên mua hàng thông qua việc mua lại có bảo lưu quyền truy đòi các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng mua, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ.” Định nghĩa này có điểm khác với quy định pháp luật 2004, tại Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06/09/2004 định nghĩa: “Bao thanh toán là hình thức cấp tín dụng cho bên bán hàng thông qua việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua, bán hàng hóa đã được bên bán hàng và bên mua hàng thỏa thuận trong hợp đồng mua, bán hàng” Điểm khác biệt ở chổ, pháp luật 2010 mở rộng hoạt động bao thanh toán của NHTMCP bằng việc cho phép ngân hàng “mua lại các khoản phải trả của bên mua hàng”. Bảo lãnh ngân hàng Tại khoản 18 Điều 4 luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định : “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận.” Khoản 12 Điều 20 Luật các tổ chức tín dụng 2004 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.” Rõ ràng là có thể nhận thấy ngay sự khác biệt đáng kể giữa hai quy định trên. Thứ nhất, việc sử dụng từ ngữ của luật 2010 chính xác hơn. Bởi lẽ, bao lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng chứ không thể chỉ là một cam kết bằng văn bản được. Thứ hai, Luật 2010 mở rộng giới hạn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng, theo đó, cả khi khách hàng không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ thì tổ chức tín dụng thực hiện bảo lãnh ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ tài chính thay thế tương ứng phần nghĩa vụ chưa được thực hiện đầy đủ. Luật 2004 chỉ quy định “khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết”. Việc mở rộng giới hạn khiến cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng hấp dẫn hơn đối với bên nhận bảo lãnh và như vậy, quy định này sẽ mở đường cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng phát triển hơn nữa. Nghiệp vụ cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản của NHTMCP Thanh toán sử dụng nghiệp vụ của ngân hàng và hoạt động thanh toán không dùng tiền mặt mà thông qua tài khoản. Điều 98 Luật các tổ chức tín dụng 2010 quy định 4 khoản về nghiệp vụ cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản của NHTMCP như sau: “4.Mở tài khoản thanh toán cho khách hàng. 5. Cung ứng các phương tiện thanh toán. 6. Cung ứng các dịch vụ thanh toán sau đây: a) Thực hiện dịch vụ thanh toán trong nước bao gồm séc, lệnh chi, ủy nhiệm chi, nhờ thu, ủy nhiệm thu, thư tín dụng, thẻ ngân hàng, dịch vụ thu hộ và chi hộ; b) Thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế và các dịch vụ thanh toán khác sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận.” Còn tại luật các tổ chức tín dụng 2004, việc cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản được ghi nhận tại Điều 66: “Tổ chức tín dụng là ngân hàng được thực hiện các dịch vụ thanh toán sau đây: 1. Cung ứng các phương tiện thanh toán; 2. Thực hiện dịch vụ thanh toán trong nước cho khách hàng; 3. Thực hiện dịch vụ thanh toán quốc tế khi được Ngân hàng Nhà nước cho phép; 4. Thực hiện các dịch vụ thu hộ và chi hộ; 5. Thực hiện các dịch vụ thanh toán khác do Ngân hàng Nhà nước quy định.” Như vậy, có thể thấy quy định của luật các tổ chức tín dụng 2010 có ghi nhận đúng từ ngữ chuyên môn của các dịch vụ cụ thể. Điều này thể hiện việc làm luật có dự trên thực tiễn hoạt động ngân hàng Các hoạt động kinh doanh khác: Các hoạt động kinh doanh khác của NHTMCP có thể kể đến là: Góp vốn mua cổ phần Pháp luật 2010 ( Điều 103 Luật các TCTD 2010) quy định chi tiết và có những hạn chế nhất định nhằm đảm bảo an toàn chi trả của ngân hàng hơn quy định tại điều 69 Luật các TCTD 2004. Tham gia thị trường tiền tệ Điều 104 Luật các TCTD 2010 : “Ngân hàng thương mại được tham gia đấu thầu tín phiếu Kho bạc, mua, bán công cụ chuyển nhượng, trái phiếu Chính phủ, tín phiếu Kho bạc, tín phiếu Ngân hàng Nhà nước và các giấy tờ có giá khác trên thị trường tiền tệ.” Điều 70 Luật các TCTD 2004; “Tổ chức tín dụng được tham gia thị trường tiền tệ do Ngân hàng Nhà nước tổ chức, bao gồm thị trường đấu giá tín phiếu kho bạc, thị trường nội tệ và ngoại tệ liên ngân hàng, thị trường giấy tờ có giá khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.” Theo Luật các TCTD 2004, các tổ chức tín dụng chỉ được tham gia những thị trường tiền tệ do NHNN tổ chức. Bên cạnh đó, luật 2010 còn mở ra nhiều đối tượng trên thị trường tiền tệ mà NHTMCP có thể tham gia mua bán. Kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối và sản phẩm phái sinh Luật các TCTD 2010 cho phép NHTMCP kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối và sản phẩm phái sinh ( xem điều 105); luật 2004 thì chỉ cho phép NHTMCP kinh doanh ngoại hối và vàng ( Điều 71) Nghiệp vụ ủy thác và đại lý Điều 106 Luật các TCTD 2010 : “Ngân hàng thương mại được quyền ủy thác, nhận ủy thác, đại lý trong lĩnh vực liên quan đến hoạt động ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, quản lý tài sản theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.” Điều 70 Luật các TCTD 2004; “Tổ chức tín dụng được quyền uỷ thác, nhận uỷ thác, làm đại lý trong các lĩnh vực liên quan đến hoạt động ngân hàng, kể cả việc quản lý tài sản, vốn đầu tư của tổ chức, cá nhân theo hợp đồng.” Luật các TCTD 2010 mở rộng hộng động nghiệp vụ ủy thác và đại lý với hoạt động kinh doanh bảo hiểm tuy nhiên, đối với hoạt động quản lý tài sản không quy định chung chung như luật 2004 mà phải chịu sự quy định từ NHNN Các hoạt động kinh doanh khác Các hoạt động kinh doanh khác của NHTMCP theo pháp luật hiện hành gồm: “1. Dịch vụ quản lý tiền mặt, tư vấn ngân hàng, tài chính; các dịch vụ quản lý, bảo quản tài sản, cho thuê tủ, két an toàn. 2. Tư vấn tài chính doanh nghiệp, tư vấn mua, bán, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp và tư vấn đầu tư. 3. Mua, bán trái phiếu Chính phủ, trái phiếu doanh nghiệp. 4. Dịch vụ môi giới tiền tệ. 5. Lưu ký chứng khoán, kinh doanh vàng và các hoạt động kinh doanh khác liên quan đến hoạt động ngân hàng sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản.” ( Điều 107 luật các TCTD 2010) CHIA TÁCH, GIẢI THỂ, MUA BÁN-SÁT NHẬP NHTMCP Phân tích về chia tách,giải thể,phá sản: Hoạt động của các tổ chức tín dụng (TCTD) mang nhiều nét đặc trưng so với các doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực khác. Do vậy, đối với các TCTD, Nhà nước thường đặt ra những quy định riêng để điều chỉnh quá trình thành lập và hoạt động của các tổ chức này. Thủ tục chia tách , giải thể, phá sản dành cho các TCTD cũng không phải là ngoại lệ. Theo luật các tổ chức tín dụng 1997 chỉ quy định về phá sản và giải thể tổ chức tín dụng tại điều 98 và 99 Điều 98 Luật các tổ chức tín dụng quy định như sau “Sau khi Ngân hàng Nhà nước có văn bản về việc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của tổ chức tín dụng mà tổ chức tín dụng đó vẫn mấy khả năng thanh toán nợ đến hạn thì có thể bị Tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản” Đề cập tới vấn đề giải thể Điều 99 - Luật các tổ chức tín dụng có quy định Tổ chức tín dụng giải thể trong các trường hợp sau: - Tự nguyện xin giải thể nếu có khả năng thanh toán hết nợ và được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận; - Khi hết hạn hoạt động không xin gia hạn hoặc xin gia hạn nhưng không được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận; - Bị thu hồi giấy phép thành lập và hoạt động - Về trình tự giải quyết yêu cầu phá sản: Theo đó Ngân hàng Nhà nước sẽ tiến hành một giai đoạn kiểm soát đặc biệt đến mức xét thấy không thể để tổ chức tín dụng tiếp tục tồn tại theo quy định của điều luật trên Ngân hàng Nhà nước sẽ làm văn bản gửi Tòa án tuyên bố phá sản tổ chức tín dụng đó - Về nguyên tắc phân chia tài sản Khi tổ chức tín dụng gặp khó khăn về khả năng thanh toán để tránh tình trạng đổ vỡ dây truyền trong hệ thống ngân hàng tổ chức tín dụng có thể được các tổ chức tín dụng khác cho vay đặc biệt đó là: - Ngân hàng Nhà nước: cho vay đặc biệt về hỗ trợ tổ chức tín dụng - Bảo hiểm tiền gửi: đứng ra chi trả tiền gửi cho dân - Các ngân hàng khác: cho vay hỗ trợ cấp tốc Do đó điều 96 Luật các tổ chức tín dụng đã ghi: “Trong trường hợp cấp bách để đảm bảo khả năng chi trả tiền gửi của khách hàng tổ chức tín dụng có thể được các tổ chức tín dụng khác hoặc Ngân hàng Nhà nước cho vay đặc biệt. Khoản vay đặc biệt này sẽ được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác của tổ chức tín dụng” - Việc tiếp nhận bàn giao tài sản của tổ chức tín dụng cho tổ thanh toán tài sản Khi áp dụng luật này cho phá sản tổ chức tín dụng tức là cho thanh toán ngay lập tức thì Tổ thanh toán sẽ tiếp nhận bàn giao tài sản các giấy tờ tài liệu liên quan trực tiếp từ Ngân hàng Nhà nước (Ban kiểm soát đặc biệt) Theo luật các tổ chức tín dụng 2010,quy định thêm TỔ CHỨC LẠI, PHÁ SẢN, GIẢI THỂ, THANH LÝ TỔ CHỨC TÍN DỤNG tại điều 153,154,155. Luật TCTD 2010 đã có quy định thêm về tổ chức lại,đây là điểm mới mà luật củ không có,cũng như cách thức thực hiên trình tự cũng như chức năng cũng có sự thay đổi Điều 153. Tổ chức lại tổ chức tín dụng 1. Tổ chức tín dụng được tổ chức lại dưới hình thức chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi hình thức pháp lý sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản. 2. Ngân hàng Nhà nước quy định cụ thể điều kiện, hồ sơ, trình tự, thủ tục chấp thuận việc tổ chức lại tổ chức tín dụng. Điều 154. Giải thể tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài giải thể trong các trường hợp sau đây: 1. Tự nguyện xin giải thể nếu có khả năng thanh toán hết nợ và được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản; 2. Khi hết thời hạn hoạt động không xin gia hạn hoặc xin gia hạn nhưng không được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản; 3. Bị thu hồi Giấy phép. Điều 155. Phá sản tổ chức tín dụng 1. Sau khi Ngân hàng Nhà nước có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán mà tổ chức tín dụng vẫn lâm vào tình trạng phá sản, thì tổ chức tín dụng đó phải làm đơn yêu cầu Tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản. 2. Khi nhận được yêu cầu mở thủ tục phá sản tổ chức tín dụng theo quy định tại khoản 1 Điều này, Tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản và áp dụng ngay thủ tục thanh lý tài sản của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật về phá sản Luật 2010 có nhiều điểm mới Kể từ ngày 15/3/2010, việc thực hiện thủ tục phá sản các TCTD sẽ phải tuân theo Nghị định 05/2010/NĐ - CP do Chính Phủ ban hành vào ngày 18/1/2010 về việc áp dụng Luật phá sản đối với các TCTD (Nghị định 05). Nghị định này được áp dụng đối với các TCTD được thành lập và hoạt động theo Luật Các tổ chức tín dụng. Điều kiện xác định lâm vào tình trạng phá sản TCTD được xem là lâm vào tình trạng phá sản khi không có khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu, sau khi Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (NHNN) đã có văn bản không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán hoặc chấm dứt áp dụng kiểm soát đặc biệt. Thẩm quyền của tòa án Tòa án nhân dân cấp tỉnh nơi TCTD đã đăng ký kinh doanh (đối vối TCTD Việt Nam), nơi đặt trụ sở chính của TCTD có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam có thẩm quyền tiến hành thủ tục phá sản đối với TCTD đó. Thủ tục phá sản Tương tự các doanh nghiệp khác, thủ tục phá sản TCTD được tiến hành theo các bước: Nộp đơn yêu cầu và mở thủ tục phá sản; Phục hồi hoạt động kinh doanh; Thanh lý tài sản, các khoản nợ; Tuyên bố tổ chức tín dụng phá sản. Tuy nhiên, trong trường hợp NHNN đã có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản về việc chấm dứt áp dụng biện pháp phục hồi khả năng thanh toán đối với TCTD, sau khi mở thủ tục phá sản, thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh sẽ không được áp dụng thực hiện mà Tòa án sẽ tiến hành ngay thủ tục thanh lý tài sản, các khoản nợ và tuyên bố phá sản. Tổ quản lý, thanh lý tài sản Bên cạnh các thành phần tham gia Tổ quản lý, thanh lý tài sản giống như thủ tục phá sản các doanh nghiệp khác (bao gồm một chấp hành viên của cơ quan thi hành án cùng cấp làm Tổ trưởng; một cán bộ của Tòa án; một đại diện chủ nợ; đại diện hợp pháp của doanh nghiệp; đại diện công đoàn, đại diện người lao động, đại diện các cơ quan chuyên môn nếu cần), trường hợp phá sản TCTD còn yêu cầu sự có mặt của một đại diện NHNN và một đại diện của Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam trong trường hợp Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam đã thực hiện việc chi trả tiền bảo hiểm tiền gửi cho khách hàng của TCTD. Thông báo thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Như chúng ta đã biết, cơ quan quản lý các TCTD là NHNN, vì vậy đồng thời với việc thông báo cho TCTD (nếu người nộp đơn không phải là chủ sở hữu hoặc đại diện hợp pháp của TCTD), Tòa án sẽ thông báo cho NHNN biết về việc thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản trong thời hạn 5 ngày, kể từ ngày thụ lý đơn và NHNN phải có văn bản về việc có hoặc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của tổ chức tín dụng hoặc chấm dứt áp dụng kiểm soát đặc biệt chậm nhất là 15 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo của Tòa án. Quyết định mở thủ tục phá sản Đối với TCTD, Tòa án chỉ ra quyết định mở thủ tục phá sản khi có đầy đủ các điều kiện sau đây: NHNN đã có văn bản về việc không áp dụng hoặc chấm dứt áp dụng biện pháp phục hồi khả năng thanh toán của tổ chức tín dụng hoặc văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt. TCTD vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn. Nghĩa vụ tài sản Trong trường hợp TCTD đã được NHNN, TCTD khác cho vay đặc biệt, Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam hỗ trợ tài chính để phục hồi hoạt động kinh doanh trước thời điểm Tòa án thụ lý đơn, do đó nếu không phục hồi được mà phải áp dụng thủ tục thanh lý thì phải hoàn trả lại giá trị của khoản vay đặc biệt cho các đối tượng đó trước khi thực hiện phân chia tài sản theo quy định của Luật phá sản. Bảo hiểm tiền gửi Việt Nam sẽ trở thành chủ nợ của TCTD tham gia bảo hiểm tiền gửi với số tiền bảo hiểm đã chi trả và được phân chia giá trị tài sản theo thứ tự thanh toán như đối với người gửi tiền trong trường hợp tổ chức tín dụng bị phá sản. Ngoài ra, các quy định khác về nghĩa vụ tài sản của TCTD được áp dụng giống như các quy định của Luật phá sản Phân tích về mua bán và sát nhập Thực trạng và xu hướng M&A ngân hàng tại Việt Nam Trong thời gian vừa qua, cuộc khủng hoảng kinh tế, tài chính của thế giới đã ảnh hưởng, tác động xấu đến nền kinh tế toàn cầu, trong đó có các định chế tài chính, ngân hàng tưởng như không thể bị ảnh hưởng như UniCredit, AIG, Merrill Lynch, Citi Group, JP Morgan Chase... Và tất yếu theo quy luật thị trường, hàng loạt các vụ mua bán, sáp nhập các công ty tài chính, ngân hàng, nhất là ở Mỹ - nơi đã có hơn 40 ngân hàng bị phá sản và hàng chục ngân hàng tự nguyện hoặc bị mua bán và sáp nhập trong năm 2008 vừa qua1. Nền kinh tế Việt Nam trong thời gian qua cũng đã gặp những thách thức, không những phải đối mặt với những diễn biến khó lường của kinh tế thế giới, mà còn phải đối mặt với nhiều khó khăn nội tại: lạm phát tăng cao, thâm hụt cán cân thương mại cũng đạt mức kỷ lục (hơn 14% GDP), thị trường chứng khoán liên tục sụt giảm... đã làm cho nền kinh tế nói chung, trong đó có "hệ thống ngân hàng Việt Nam phải đối mặt với những khó khăn, thách thức chưa từng có trong hơn 20 năm đổi mới"2. Trong hệ thống ngân hàng thương mại (NHTM), nhiều ngân hàng đã gặp khó khăn trong kinh doanh, nhất là các ngân hàng nhỏ do phải cạnh tranh với các ngân hàng trong và ngoài nước và phải đối mặt với việc thay đổi chính sách lãi suất, tỷ giá của Nhà nước để kiềm chế lạm phát, khủng hoảng tài chính toàn cầu3... Ngoài ra, một yêu cầu về tài chính đặt ra cho các ngân hàng là phải đạt được kế hoạch tăng vốn điều lệ tối thiểu theo lộ trình được quy định tại Nghị định số 141/2006/NĐ-CP của Chính phủ về Danh mục vốn pháp định của các tổ chức tín dụng, theo đó, đến ngày 31/12/2008, vốn điều lệ tối thiểu của các NHTM cổ phần phải là 1.000 tỉ đồng, ngày 31/12/2010 phải là 3.000 tỷ đồng. Đối với các ngân hàng đã có bề dày hoạt động, vốn lớn thì điều này không gặp khó khăn, nhưng đối với một số ngân hàng nhỏ thì đây thực sự là những khó khăn, nhất là trong giai đoạn thị trường chứng khoán kém hấp dẫn, các đợt IPO, phát hành bổ sung, tăng vốn... không thu hút được nhiều sự quan tâm của nhà đầu tư như cách đây hai năm. Do đó, để nâng cao năng lực cạnh tranh của ngân hàng Việt Nam (NHVN), các giải pháp đưa ra là phải (i) kêu gọi các nhà đầu tư, nhà đầu tư chiến lược (trong và ngoài nước) tiếp tục đầu tư, góp vốn, mua cổ phần tại các NHTM để trở thành các cổ đông chiến lược của các ngân hàng, qua đó tăng thêm sức mạnh về vốn, hỗ trợ nghiệp vụ, kinh nghiệm quản trị, quản lý... cho các ngân hàng (ii) cho phép mua lại, hợp nhất, sáp nhập các ngân hàng nói chung, nhất là các ngân hàng nhỏ để tạo sức cạnh tranh, gia tăng thị phần, qua đó có thể hình thành các ngân hàng lớn, thậm chí là các tập đoàn tài chính - ngân hàng Việt Nam đủ sức cạnh tranh trên thị trường trong nước và khu vực (các hoạt động này gọi chung là M&A trong lĩnh vực ngân hàng). Trong thời gian vừa qua, nhất là trong những tháng cuối năm 2008, vấn đề M&A ngân hàng đã được nhiều báo chí đề cập4, các Bản nghiên cứu theo đơn đặt hàng của Nhà nước cũng đã đưa ra đề xuất sáp nhập các ngân hàng nhỏ, các ngân hàng hoạt động yếu kém. Nhà nước phải có giải pháp "xây dựng kế hoạch và cơ sở pháp lý cho hoạt động mua lại và sáp nhập giữa các ngân hàng (bao gồm cả ngân hàng nước ngoài)"5. Vì vậy, M&A ngân hàng là một trong những yêu cầu, đồng thời là một quy luật kinh tế tất yếu được đặt ra, nhất là trong giai đoạn nền kinh tế thế giới và trong nước đang gặp nhiều khó khăn như hiện nay. Khung pháp lý liên quan đến M&A ngân hàng thương mại cổ phần tại Việt Nam a) Đối với hoạt động đầu tư, góp vốn, mua cổ phần để trở thành cổ đông chiến lược Đối với nhà đầu tư chiến lược trong nước, Nhà nước cũng đã ban hành các văn bản điều chỉnh hoạt động góp vốn, mua cổ phần cho nhà đầu tư trong nước đầu tư vào thị trường Việt Nam nói chung, thị trường ngân hàng nói riêng như Luật Doanh nghiệp năm 2005, Luật Chứng khoán năm 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành, Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN của Ngân hàng Nhà nước (NHNN) ban hành Quy chế cấp giấy phép thành lập ngân hàng. Các quy định tại Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 04/9/2001, Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29/7/2002 và Quyết định số 20/2008/QĐ-NHNN ngày 04/7/2008 sửa đổi, bổ sung Quyết định số 1122 về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của NHTM trước đây đã có hướng dẫn cụ thể chung cho hoạt động mua cổ phần tại các ngân hàng, theo đó các tổ chức, cá nhân trong nước phải tuân thủ các quy định về điều kiện, tỷ lệ, trình tự, thủ tục tăng vốn điều lệ của ngân hàng. Các tổ chức, trong đó có tổ chức tín dụng phải tuân thủ các điều kiện về chế độ tài chính, kế toán, báo cáo tài chính năm phải được kiểm toán bởi tổ chức kiểm toán độc lập thuộc danh sách các tổ chức kiểm toán đã được Bộ Tài chính công bố đủ tiêu chuẩn kiểm toán doanh nghiệp. Ý kiến kiểm toán đối với các báo cáo tài chính phải thể hiện sự chấp nhận toàn bộ. Trường hợp ý kiến kiểm toán là chấp nhận có ngoại trừ thì khoản ngoại trừ phải là không trọng yếu và phải có tài liệu giải thích hợp lý về cơ sở cho việc ngoại trừ đó... Hiện nay, có nhiều tổ chức kinh tế, tập đoàn lớn, trong đó có các định chế tài chính lớn như Vietcombank, BIDV, Viettel,... cũng đã góp vốn, đầu tư để trở thành cổ đông chiến lược của một số ngân hàng nhỏ. Mặc dù đã có hành lang pháp lý nhưng hoạt động M&A dưới hình thức này vẫn cần phải có một hành lang pháp lý đầy đủ, đảm bảo cho hoạt động được thuận lợi hơn. Ngoài ra, để phù hợp với những yêu cầu mới của Ngành ngân hàng và đòi hỏi của hội nhập, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 59/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng Thương mại, trong đó có các quy định mới về vốn điều lệ, chuyển nhượng cổ phần. Để chi tiết hoá các quy định này, ngày 26/02/2010, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 06/2010/TT-NHNN hướng dẫn chi tiết thi hành Nghị định này, theo đó tại Chương III đã quy định chi tiết về mua bán, chuyển nhượng cổ phần, mua lại phần vốn góp của thành viên góp vốn. Ngoài các quy định trên, việc góp vốn, mua cổ phần trước đây còn được điều chỉnh bởi các quy định về các giới hạn về đầu tư, góp vốn của NHTM vào các NHTM và Tổ chức tín dụng khác được thể hiện trong Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN của NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, Quyết định số 03/2007/QĐ-NHNN, Quyết định số 34/2008/QĐ-NHNN về việc sửa đổi, bổ sung Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN (Quyết định số 457).  Tuy nhiên, trong thời gian vừa qua, việc đảm bảo các tỷ lệ này, Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư số 13/2010/TT-NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn thay thế cho Quyết định số 457 quy định cụ thể: - Mức vốn góp, mua cổ phần của Ngân hàng Thương mại trong một doanh nghiệp, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, tổ chức tín dụng khác (Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần) không được vượt quá 11% Vốn Điều lệ của Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần - Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần không được vượt quá 11% Vốn Điều lệ của Doanh nghiệp góp vốn, mua cổ phần - Tổng mức góp vốn, mua cổ phần của Ngân hàng Thương mại: (i) tại tất cả các công ty trực thuộc tối đa không quá 25% Vốn Điều lệ và Quỹ dự trữ của Ngân hàng và (ii) trong tất cả các doanh nghiệp, quỹ đầu tư, dự án đầu tư, Ngân hàng Thương mại khác và góp vốn, mua cổ phần của Công ty trực thuộc không được vượt quá 40% Vốn Điều lệ và Quỹ Dự trữ của Ngân hàng, trong đó tổng mức góp vốn, mua cổ phần của Ngân hàng vào các Công ty trực thuộc không được vượt quá 25%. Đối với nhà đầu tư chiến lược nước ngoài, theo cam kết Việt Nam gia nhập WTO, thì việc các tổ chức nước ngoài được phép góp vốn, mua cổ phần của các doanh nghiệp nói chung, NHTM của Việt Nam nói riêng cũng được quy định khá cụ thể, theo đó các cam kết về dịch vụ ngân hàng và các dịch vụ tài chính khác được thực hiện phù hợp với các luật lệ và các quy định liên quan được ban hành bởi các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam để đảm bảo sự phù hợp với Điều VI của GATS và Đoạn 2 (a) của Phụ lục về các Dịch vụ tài chính. Do đó, để có một hành lang pháp lý rõ ràng, cụ thể về vấn đề này, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của NHTM Việt Nam và để cụ thể hơn, NHNN đã ban hành Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 69/2007/NĐ-CP, theo đó, nhà đầu tư chiến lược nước ngoài là tổ chức tín dụng nước ngoài có uy tín, có năng lực tài chính và khả năng hỗ trợ NHVN trong phát triển sản phẩm, dịch vụ ngân hàng, nâng cao năng lực quản trị, điều hành và áp dụng công nghệ hiện đại; có lợi ích chiến lược phù hợp với chiến lược phát triển của NHVN. Theo các quy định này thì tổng mức sở hữu cổ phần của các nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả cổ đông nước ngoài hiện hữu) và người có liên quan của các nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 30% vốn điều lệ của một NHVN. Đồng thời với mỗi loại hình nhà đầu tư khác nhau thì được quyền sở hữu tỷ lệ cổ phần khác nhau và điều kiện cho mỗi nhà đầu tư cũng là khác nhau. Mức sở hữu cổ phần của một nhà đầu tư nước ngoài không phải là tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư nước ngoài đó không vượt quá 5% vốn điều lệ của một NHVN. Mức sở hữu cổ phần của một tổ chức tín dụng nước ngoài và người có liên quan của tổ chức tín dụng nước ngoài đó không vượt quá 10% vốn điều lệ của một NHVN. Mức sở hữu cổ phần của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài và người có liên quan của nhà đầu tư chiến lược nước ngoài đó không vượt quá 15% vốn điều lệ, trường hợp vượt quá 15% thì phải xin phép Thủ tướng Chính phủ nhưng tối đa không quá 20% vốn điều lệ của NHVN. Bảng 1: Điều kiện cụ thể để ngân hàng trong nước có thể bán cổ phần cho nhà đầu tư chiến lược nước ngoài: Và do đó, trong thời gian vừa qua, đã có hàng loạt định chế tài chính lớn của nước ngoài như HSBC, ANZ, Sumitomo Mitsui Banking, VOF Investment Limited Bristish Virgin Island, IFC, Mirae Asset, Deutsche Bank AG, OCBC, Maybank, BNP Paribas... đã đầu tư, mua cổ phần để trở thành các cổ đông chiến lược nước ngoài tại các NHVN. Bảng 2: Bảng tỷ lệ sở hữu vốn của các ngân hàng nước ngoài tại NHTM Việt Nam b) Đối với hoạt động mua bán, sáp nhập, hợp nhất ngân hàng Tại Việt Nam, vấn đề M&A không phải là mới, 10 năm về trước, NHNN đã có hẳn một Quy chế về sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng cổ phần ban hành kèm theo Quyết định số 241/1998/QĐ-NHNN5 ngày 15/07/1998 của Thống đốc NHNN làm tiền đề pháp lý quan trọng cho những cuộc M&A ngân hàng diễn ra vào các năm 1997, 1998, 1999, 2001, 2003 với việc nhiều NHTM cổ phần nông thôn với quy mô vốn nhỏ đã được M&A như NHTM cổ phần Phương Nam đã M&A hàng loạt các NHTM khác như NHTM cổ phần nông thôn Đồng Tháp, Châu Phú, Đại Nam, Cái Sắn; NHTM cổ phần Đông Á M&A NHTM cổ phần tứ giác Long Xuyên; Sacombank M&A Ngân hàng Thạnh Thắng; NHTM cổ phần Phương Đông M&A với Ngân hàng nông thôn Tây Đô... Từ năm 2005 trở lại đây, hoạt động mua lại, hợp nhất, sáp nhập các ngân hàng trong nước đã ít đi, tuy nhiên với tư cách là một hình thức M&A, hoạt động đầu tư góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư trong và ngoài nước để trở thành cổ đông chiến lược đã diễn ra mạnh mẽ, nhất là sau khi Việt Nam đã trở thành thành viên của WTO với hàng loạt các cam kết về mở rộng thị trường tài chính, ngân hàng. Vừa qua, NHNN Việt Nam cũng đã ban hành Thông tư số 04/2010/TT-NHNN hướng dẫn việc sáp nhập, hợp nhất và mua lại các tổ chức tín dụng để thay thế cho Quyết định số 241/1998/QĐ-NHNN5 ngày 15/07/1998 (Thông tư số 04). Thông tư số 04 đã: (i) kế thừa và loại bỏ những hạn chế của Quy chế về sáp nhập, hợp nhất, mua lại tổ chức tín dụng cổ phần Việt Nam  được ban hành theo Quyết định số 241/1998/QĐ-NHNN5 ngày 15/07/1998 của Ngân hàng Nhà nước, theo đó phạm vi các đối tượng được/thuộc diện sáp nhập, hợp nhât được mở rộng. (ii) kế thừa tinh thần của Luật Doanh nghiệp 2005 về hợp nhất, sáp nhập, Luật Cạnh tranh 2004 về tập trung kinh tế, đồng thời đảm bảo tuân thủ các cam kết của Việt Nam đối với WTO trong lĩnh vực Tài chính - Ngân hàng, cụ thể: Về hình thức M&A: Thông tư số 04 quy định các Ngân hàng thương mại chỉ được tiến hành M&A theo  một số hình thức nhất định như: (i) Ngân hàng được M&A với các tổ chức tín dụng khác; (ii) Một Ngân hàng được M&A với một Ngân hàng, công ty tài chính, tổ chức tín dụng hợp tác để thành một Ngân hàng; (iii) Một Ngân hàng được mua lại một Công ty tài chính, một Công ty cho thuê tài chính. Về điều kiện để tiến hành M&A: Thông tư số 04 quy định việc M&A không được thuộc trường hợp tập trung kinh tế bị cấm theo quy định của Luật Cạnh tranh. Các tổ chức tín dụng tham gia các hoạt động này phải phối hợp xây dựng một đề án thực hiện hợp nhất, sáp nhập, hoặc mua lại không trái với nội dung của hợp đồng đã ký. Ngoài ra, tổ chức tín dụng còn lại sau khi tiến hành hợp nhất, sáp nhập, hoặc mua lại phải đảm bảo đáp ứng điều kiện về vốn pháp định theo quy định của pháp luật. Một số giải pháp góp phần hoàn thiện khung pháp lý về M&A ngân hàng tại Việt Nam Xây dựng tập trung và có hệ thống đối với quy định của pháp luật về M&A ngân hàng với (i) hoạt động mua lại, sáp nhập và hợp nhất và (ii) đầu tư mua cổ phần để trở thành cổ đông chiến lược trong Luật Các tổ chức tín dụng với tư cách là đạo luật điều chỉnh chuyên ngành, theo đó cần có các định nghĩa, khái niệm, hình thức, điều kiện, quy trình và hợp đồng M&A ngân hàng cụ thể. Đồng thời, với tư cách là một hình thức tập trung kinh tế bị điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật cạnh tranh, các quy định về M&A ngân hàng cần phải phù hợp, đáp ứng các điều kiện về kiểm soát cạnh tranh không lành mạnh, về thị phần, thị trường liên quan... để tránh việc độc quyền, hạn chế cạnh tranh lành mạnh trên thị trường ngân hàng. Hiện nay, các đạo luật về đầu tư, các cam kết của Việt Nam về đầu tư cũng đã xác nhận M&A là một hình thức đầu tư, tuy nhiên quy định này mới chỉ xác định nó với tư cách là một hình thức đầu tư trực tiếp (FDI) và còn rất sơ sài về yêu cầu, điều kiện, trình tự, thủ tục đầu tư này trong lĩnh vực ngân hàng, trong khi đó Luật Chứng khoán coi hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư đối với các ngân hàng trên thị trường chứng khoán là một hình thức đầu tư gián tiếp (FII)... Ngoài ra, các vấn đề pháp lý khác cũng rất đáng được quan tâm như định giá tài sản, thương hiệu, thuế, giải quyết lao động sau M&A... cũng cần phải được làm rõ trong quá trình hoàn thiện các chính sách, cơ chế cho hoạt động M&A ngân hàng. Hình thành các công ty tư vấn M&A và các chuyên gia tư vấn M&A của Việt Nam một cách chuyên nghiệp, đó là những nhà cung cấp các dịch vụ M&A từ A tới Z với các khâu (i) dự báo, tìm kiếm, thăm dò đối tác, (ii) thẩm định đầy đủ các nội dung về pháp lý/tài chính (Legal/Financial Due Diligence); (iii) thiết lập hợp đồng M&A trong từng trường hợp, từng yêu cầu cụ thể; (iv) các thủ tục với cơ quan nhà nước có thẩm quyền sau M&A; (v) các vấn đề cần giải quyết sau M&A. Và để cung cấp các dịch vụ M&A, nhất là M&A ngân hàng đòi hỏi các công ty tư vấn, chuyên gia tư vấn M&A phải là những công ty, chuyên gia hàng đầu về tài chính, ngân hàng và pháp luật, có kinh nghiệm thực tế. ./. DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO : VĂN BẢN PHÁP LUẬT Luật các tổ chức tín dụng 2010, Luật Ngân hàng Nhà nước 2010, Luật các tổ chức tín dụng 1997 (sửa đổi bổ sung 2004) Luật Ngân hàng Nhà nước 1997 (sửa đổi bổ sung 2004) Nghị định 05/2010/NĐ - CP do Chính Phủ ban hành vào ngày 18/1/2010 về việc áp dụng Luật phá sản đối với các TCTD Nghị định số 59/2009/NĐ-CP về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng Thương mại Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007 về việc nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của NHTM Việt Nam Nghị định số 141/2006/NĐ-CP của Chính phủ về Danh mục vốn pháp định của các tổ chức tín dụng Nghị định số 53/1998/NĐ-HĐBT về việc cải tổ hệ thống ngân hàng Việt Nam. Quyết định số 20/2008/QĐ-NHNN ngày 04/7/2008 sửa đổi, bổ sung Quyết định số 1122 về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của NHTM Quyết định số 34/2008/QĐ-NHNN về việc sửa đổi, bổ sung Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN (Quyết định số 457) Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ( được sửa đổi, bổ sung bởi quyết định số 46/2007/QĐ-NHNN ). Quyết định số 03/2007/QĐ-NHNN, Quyết định số 457/2005/QĐ-NHNN của NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29/7/2002 Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 04/9/2001, Thông tư số 09/2010/TT-NHNN, thông tư này thay thế cho Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ( được sửa đổi, bổ sung bởi quyết định số 46/2007/QĐ-NHNN ). Thông tư số 06/2010/TT-NHNN Thông tư số 13/2010/TT-NHNN quy định về các tỷ lệ bảo đảm an toàn thay thế cho Quyết định số 457 quy định cụ thể: GIÁO TRÌNH Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam, Võ Đình Toàn, NXB. Công An Nhân Dân Giáo trình luật ngân hàng Việt Nam, Đại Học Luật Hà Nội, NXB. Công An Nhân Dân, 2002 TRANG WEB : CÁC BÀI BÁO Báo cáo tổng kết ngành ngân hàng của Thống đốc NHNN tại website Chính phủ: Báo cáo phân tính của Công ty Chứng khoán Bảo Việt (07/2008), thì ngành ngân hàng có "mức độ cạnh tranh cao", "hiệu quả hoạt động của các ngân hàng không đồng đều". Báo cáo chính sách số 2, do Chương trình giảng dạy kinh tế Fulbright - Đại học Harvard Kennedy School theo đề nghị của Chính phủ Việt Nam trong khuôn khổ của chương trình Đối toại Chính sách nhằm phân tích những thách thức của nền kinh tế Việt Nam hiện nay và trong tương lai. Bản báo cáo này đã chỉ ra Kế hoạch 10 điểm khôi phục nền kinh tế, trong đó đặc biệt lưu ý đến việc giữ vững, củng cổ và phát triển hệ thống ngân hàng. CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO KHÁC Các giáo trình của chương trình đào tạo nghiệp vụ « chuyên viên tài chính ngân hàng » của Viện Nghiên cứu Kinh Tế - Tài Chính .