Xác định quan hệ cha mẹ, con khi có sự vi phạm pháp luật về mang thai hộ và việc xử lý hậu quả

Tóm tắt: Bài viết phân tích những khía cạnh pháp lý trong việc xác định quan hệ cha mẹ, con khi có sự vi phạm pháp luật về mang thai hộ và việc xử lý hậu quả. XAÙC ÑÒNH QUAN HEÄ CHA MEÏ, CON KHI COÙ SÖÏ VI PHAÏM PHAÙP LUAÄT VEÀ MANG THAI HOÄ VAØ VIEÄC XÖÛ LYÙ HAÄU QUAÛ Ngô Thị Anh Vân* Abstract: This article provides analysis of the legal aspects of determination of parent-child relationship once there is a violation of the law on serviced pregnancy and settlement of consequences. Thông tin bài viết: Từ khóa: xác định quan hệ cha mẹ, con; mang thai hộ, vi phạm pháp luật về mang thai hộ, Lịch sử bài viết: Nhận bài: 05/05/2017 Biên tập: 20/05/2017 Duyệt bài: 27/05/2017 Article Infomation: Keywords: determination of parent-child relationship; serviced pregnancy; violation of the law on serviced pregnancy. Article History: Received: 05 May 2017 Edited: 20 May 2017 Appproved: 27 May 2017 * ThS, Giảng viên Khoa Luật Dân sự - Đại học Luật TP. Hồ Chí Minh. 1. Khái quát về mang thai hộ và các trường hợp vi phạm pháp luật về mang thai hộ “Mang thai hộ vì mục đích nhân đạo là việc một người phụ nữ tự nguyện, không vì mục đích thương mại, giúp mang thai cho cặp vợ chồng mà người vợ không thể mang thai và sinh con ngay cả khi áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản, bằng việc lấy noãn của người vợ và tinh trùng của người chồng để thụ tinh trong ống nghiệm, sau đó cấy vào tử cung của người phụ nữ tự nguyện mang thai THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 47Số 13(341) T7/2017 để người này mang thai và sinh con”1. Mang thai hộ là một trong những trường hợp áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản2 - kỹ thuật thụ tinh trong ống nghiệm. Tuy nhiên, xuất phát từ những khác biệt nhất định về chủ thể mang thai và mục đích của việc mang thai, sinh con mà cần có sự phân biệt giữa mang thai hộ với các trường hợp áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản đơn thuần khác. Thông thường, người phụ nữ độc thân hoặc người vợ trong cặp vợ chồng vô sinh trực tiếp mang thai và sinh con thông qua các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản. Nói một cách cụ thể hơn, biện pháp thụ tinh nhân tạo hoặc thụ tinh trong ống nghiệm sẽ được áp dụng trực tiếp trên cơ thể người phụ nữ được xác định là mẹ. Trong khi đó, đối với mang thai hộ, biện pháp thụ tinh trong ống nghiệm được thực hiện trên cơ sở trứng và tinh trùng của cặp vợ chồng vô sinh. Tuy vậy, người phụ nữ trong cặp vợ chồng vô sinh không tự mình mang thai và sinh con. Những điều này được thực hiện bởi người phụ nữ tình nguyện mang thai hộ. Chính vì vậy, mục đích của việc áp dụng các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản thông thường hướng đến việc người phụ nữ trực tiếp mang thai, sinh con sẽ được xác định là mẹ. Trong khi đó, với biện pháp mang thai hộ, người phụ nữ mang thai và sinh con hoàn toàn ý thức được việc 1 Khoản 22 Điều 3 Luật Hôn nhân và gia đình (HNGĐ) năm 2014. 2 Khoản 21 Điều 3 Luật HNGĐ: Sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản là việc sinh con bằng kỹ thuật thụ tinh nhân tạo hoặc thụ tinh trong ống nghiệm. 3 Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định: Vô sinh là tình trạng vợ chồng sau một năm chung sống có quan hệ tình dục trung bình 2 - 3 lần/tuần, không sử dụng biện pháp tránh thai mà người vợ vẫn không có thai. 4 Khoản 2 Điều 2 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP quy định: Người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ bao gồm: anh, chị, em cùng cha mẹ, cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha; anh, chị, em con chú, con bác, con cô, con cậu, con dì của họ; anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người cùng cha mẹ hoặc cùng cha khác mẹ, cùng mẹ khác cha với họ. (Cũng về vấn đề này, việc xác định các chủ thể nam là Người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ là chưa hợp lý). 5 Điều này giúp giảm thiểu khả năng người mang thai phát sinh tình cảm với trẻ được sinh ra. Xem thêm: Jennifer Rimm (2009), Booming Baby Business: Regulating Commercial Surrogacy in India, University of Pennsylvania Journal of International Law, p. 1442. 6 Mặc dù vậy, pháp luật hiện hành không có quy định cụ thể về độ tuổi được cho là thích hợp để mang thai hộ. 7 Điều 95 LHNGĐ 2014. mình không được xác định tư cách làm mẹ khi đứa trẻ ra đời. Sự “hỗ trợ sinh sản” nhắc đến ở đây được nhìn nhận dưới hai phương diện: sự hỗ trợ của khoa học và sự hỗ trợ của người phụ nữ tình nguyện mang thai và sinh con. Pháp luật hiện hành đã đặt ra hai điều kiện cần phải đáp ứng khi áp dụng biện pháp mang thai hộ. Thứ nhất, về chủ thể, mang thai hộ chỉ được áp dụng đối với cặp vợ chồng vô sinh3, dù đã áp dụng biện pháp thụ tinh nhân tạo hoặc thụ tinh trong ống nghiệm nhưng vẫn không thể có con. Đồng thời, vợ chồng phải đang không có con chung. Mang thai hộ được xem là biện pháp cuối cùng - và cũng là hi vọng cuối cùng, để vợ chồng có con với những đặc tính sinh học của mình. Về phía người được nhờ mang thai hộ, họ phải là người thân thích cùng hàng của bên vợ hoặc bên chồng nhờ mang thai hộ4. Người mang thai hộ phải là người đã từng sinh con5 và chỉ được mang thai hộ một lần. Người phụ nữ mang thai hộ phải ở độ tuổi phù hợp6, có xác nhận của tổ chức y tế có thẩm quyền về khả năng mang thai hộ. Trường hợp người phụ nữ mang thai hộ có chồng thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của người chồng. Cũng như vợ chồng người nhờ mang thai hộ, người phụ nữ mang thai hộ cần được tư vấn về y tế, pháp lý và tâm lý7. Thứ hai, về mục THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 48 Số 13(341) T7/2017 đích, việc mang thai hộ chỉ được thực hiện với mục đích nhân đạo. Quy định về mang thai hộ thể hiện ý nghĩa nhân văn khi giúp thực hiện nguyện vọng chính đáng của cặp vợ chồng không có khả năng tự mình sinh con. Quan hệ mang thai hộ vì vậy mang lại sự giúp đỡ và hỗ trợ đặc biệt đối với cặp vợ chồng vô sinh mà không nhằm bất cứ mục đích kinh tế hoặc sự vụ lợi nào. Từ những phân tích nêu trên, có thể hiểu: vi phạm pháp luật về mang thai hộ là những trường hợp không đáp ứng điều kiện về chủ thể hoặc mục đích mang thai hộ hoặc những trường hợp vi phạm quyền, nghĩa vụ về mang thai hộ do pháp luật quy định. Trước hết, vi phạm pháp luật về mang thai hộ có thể là trường hợp một bên (hoặc các bên tham gia) không được nhờ mang thai hộ hoặc là người không được tiến hành mang thai hộ. Chẳng hạn như: người nhờ mang thai hộ không phải là cặp vợ chồng vô sinh, hoặc họ là cặp vợ chồng vô sinh tại thời điểm nhờ mang thai hộ nhưng trước đó đã có con chung, hoặc hai người vẫn có khả năng áp dụng các kỹ thuật hỗ trợ sinh sản khác để có con. Về phía người phụ nữ mang thai hộ, vi phạm có thể xảy ra nếu người này không phải là người thân thích cùng hàng hoặc chưa từng mang thai và sinh con, hoặc đã từng mang thai hộ trước đó, hoặc người phụ nữ mang thai hộ đang tồn tại quan hệ hôn nhân nhưng không có sự đồng ý của người chồng. Tiếp đến, trường hợp mang thai hộ vì mục đích thương mại cũng bị coi là hành vi vi phạm pháp luật. Cụ thể hơn, pháp luật nghiêm cấm việc một người phụ nữ mang 8 Khoản 23 Điều 3 và điểm g khoản 2 Điều 5 Luật HNGĐ 2014. 9 Chẳng hạn như: “Trong trường hợp bên nhờ mang thai hộ chậm nhận con hoặc vi phạm nghĩa vụ về nuôi dưỡng, chăm sóc con thì phải có nghĩa vụ cấp dưỡng cho con theo quy định của Luật này và bị xử lý theo quy định của pháp luật có liên quan; nếu gây thiệt hại cho bên mang thai hộ thì phải bồi thường” - Khoản 3 Điều 98 Luật HNGĐ. thai cho người khác bằng việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản để được hưởng lợi về kinh tế hoặc lợi ích khác8. Cuối cùng, vi phạm pháp luật về mang thai hộ còn là trường hợp chủ thể tham gia mối quan hệ có sự vi phạm quyền hoặc nghĩa vụ do pháp luật quy định tại Điều 97 và 98 Luật HNGĐ năm 2014. Đây có thể là trường hợp một bên từ chối nhận hoặc giao con khi trẻ được sinh ra hoặc bên nhờ mang thai hộ không hỗ trợ, chăm sóc sức khoẻ sinh sản Đối với những trường hợp như vậy, pháp luật luôn đặt ra chế tài buộc các chủ thể phải thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình hoặc phải bồi thường thiệt hại nếu có9. 2. Xác định quan hệ cha mẹ, con trong trường hợp có sự vi phạm điều kiện pháp luật về mang thai hộ Thông thường, việc xác định mối quan hệ cha mẹ, con gặp khó khăn khi có sự vi phạm pháp luật về chủ thể hoặc mục đích mang thai hộ. Đây là trường hợp pháp luật không cho phép xác lập quan hệ mang thai hộ. Tuy vậy, trên thực tế, mối quan hệ này vẫn diễn ra. Việc xác định quan hệ cha mẹ con phức tạp khi không thể áp dụng nguyên tắc mà pháp luật đã định sẵn. Đồng thời, cũng không có quy định cụ thể, trực tiếp điều chỉnh vấn đề này. Đối với trường hợp vi phạm quyền hoặc nghĩa vụ do pháp luật quy định, các điều kiện xác lập quan hệ mang thai hộ vẫn được đáp ứng. Vì vậy, các nguyên tắc xác định quan hệ cha mẹ, con mà pháp luật đặt ra vẫn được áp dụng như một cơ sở quan trọng để giải quyết tranh chấp. Nguyên tắc xác định cha, mẹ trong trường hợp mang thai hộ vì mục đích nhân THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 49Số 13(341) T7/2017 đạo10 chỉ được áp dụng khi các bên tuân thủ quy định mà pháp luật đặt ra. Theo đó, con sinh ra là con chung của vợ chồng nhờ mang thai hộ (Điều 94 Luật HNGĐ)11. Khi có sự vi phạm pháp luật về mang thai hộ thì việc xác định quan hệ cha mẹ, con không thể áp dụng theo Điều 94 vì quy định này chỉ được áp dụng đối với những trường hợp tuân thủ đầy đủ các điều kiện về mang thai hộ. Đồng thời, pháp luật HNGĐ không đặt ra quy định cụ thể nhằm xác định cha mẹ cho con trong trường hợp có sự vi phạm pháp luật mang thai hộ. Trong hoàn cảnh này, người phụ nữ mang thai và sinh con không bằng cách thức tự nhiên, mà hoàn toàn dựa trên kỹ thuật hỗ trợ sinh sản (thụ tinh trong ống nghiệm) nên cần áp dụng quy định của Điều 93 - Xác định cha, mẹ trong trường hợp sinh con bằng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản. Điều này cũng có nghĩa rằng: nếu người phụ nữ độc thân mang thai và sinh con thì người này sẽ được xác định là mẹ (cho dù con sinh ra không mang huyết thống của người này). Tuy vậy, vấn đề sẽ trở nên phức tạp hơn nếu người mang thai hộ là người đang tồn tại quan hệ hôn nhân. Nếu việc mang thai hộ vi phạm một trong các điều kiện mà pháp luật đưa ra, nhưng trước đó, chồng của người mang thai hộ đã hoàn toàn đồng ý về điều này, thì việc xác định trẻ được sinh ra là con chung của cặp vợ chồng mang thai hộ là phù hợp với quy định của Điều 93 (dẫn chiếu đến Điều 88 Luật HNGĐ). Ngược lại, nếu chồng của người phụ nữ mang thai hộ không đồng ý 10 Điều 94 Luật HNGĐ. 11 Cũng có nhiều quốc gia trên thế giới có cách xác định mối quan hệ cha mẹ, con khác biệt so với Việt Nam. Chẳng hạn như pháp luật Anh luôn có sự phân biệt giữa người được xác định là cha mẹ và người có trách nhiệm của cha mẹ. Điều 33 Đạo luật về Sinh sản năm 2008 (The human Fertilisation and Embryology Act 2008) đã chỉ rõ rằng: người phụ nữ sinh ra đứa trẻ sẽ được xác định là mẹ của đứa trẻ đó. Điều này cũng được hiểu với cả những trường hợp người phụ nữ mang phôi thai có sử dụng trứng được hiến tặng; hoặc trường hợp mang thai hộ. Điều 54 quy định cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ có thể nộp đơn để được công nhận tư cách cha mẹ và điều này cũng làm chấm dứt tư cách người mẹ của người mang thai hộ. Xem thêm: Jonathan Hering (2013), Family law, Pearson (4th), pp. 84. 12 Kirsty Horsey (2010), Challenging presumptions: Legal parenthood and surrogacy arrangements, Child and Family Law Quarterly, Vol. 22, p. 470. với quyết định mang thai và sinh con của vợ mình thì việc xác định đây là con chung của vợ chồng lại là điều không hợp lý. Vấn đề này xuất phát từ sự thiếu sót trong quy định của Điều 93 - khi không quy định cụ thể về sự đồng thuận giữa vợ, chồng trong việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản. Khi có sự vi phạm pháp luật về mang thai hộ, nhiều khía cạnh được xem xét và cân nhắc để xác định mối quan hệ cha mẹ con. Trước hết, vì quan hệ xác lập dựa trên thoả thuận mang thai hộ nên ý chí của các chủ thể tại thời điểm thoả thuận là yếu tố cần được xem xét. Ý định ban đầu của các bên là một cơ sở để hình thành nên mối quan hệ cha mẹ, con12. Tại thời điểm ký kết thoả thuận, các bên đã thống nhất về việc xác định mối quan hệ cha mẹ, con hình thành trong tương lai. Người phụ nữ mang thai hộ hoàn toàn chấp nhận mang thai, sinh con mà không yêu cầu sự tồn tại mối quan hệ mẹ con. Cùng với đó, cặp vợ chồng vô sinh chấp nhận trách nhiệm phát sinh với đứa trẻ không do mình trực tiếp sinh ra. Khi xác lập thoả thuận, các chủ thể đều đã dự liệu và chấp nhận những hệ quả mà quan hệ mang thai hộ mang lại. Chính vì vậy, khi tranh chấp phát sinh, một bên không thể chỉ đơn thuần viện dẫn sai phạm (mà chính mình cũng đồng ý thực hiện và tham gia trên thực tế) để làm cho thoả thuận vô hiệu và phủ nhận toàn bộ ý chí đã tồn tại ban đầu. Cũng vì lẽ đó, cho dù thoả thuận không phát sinh hiệu lực nhưng ý chí của các bên (về việc thiết lập quan hệ cha THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 50 Số 13(341) T7/2017 mẹ, con) được thể hiện qua nội dung thoả thuận cũng nên được cân nhắc và xem xét trên cơ sở dung hoà với lợi ích của trẻ. Trường hợp người phụ nữ mang thai hộ cũng chính là người hiến trứng để thụ tinh trong ống nghiệm (mẹ về mặt sinh học của trẻ) cũng tạo nên sự phức tạp trong việc xác định mối quan hệ cha mẹ, con. Có quan điểm cho rằng, không nên đơn thuần căn cứ vào việc trẻ được sinh ra theo những đặc điểm di truyền của ai để xác định quan hệ cha mẹ. Vì điều này là “trái với tinh thần của việc hiến tặng”13. Thật vậy, bản thân việc hiến trứng hoặc tinh trùng để thực hiện kỹ thuật hỗ trợ sinh sản không làm phát sinh quan hệ cha mẹ, con. Hơn thế nữa, trong quan hệ mang thai hộ, người phụ nữ mang thai hộ hoàn toàn ý thức việc sử dụng trứng và mang thai của mình không hướng đến việc xác lập quan hệ mẹ - con với trẻ. Bản chất của việc hiến tặng là không nhằm thu được hoặc đạt được bất cứ lợi ích nào. Vì vậy, đây không nên là cơ sở để xác lập quan hệ mẹ - con giữa người phụ nữ mang thai hộ và trẻ được sinh ra khi có tranh chấp. Trong hoàn cảnh hiện tại, việc tạo nên một quy định vừa có tính chế tài đối với những trường hợp vi phạm pháp luật mang thai hộ, vừa đảm bảo vẹn toàn quyền lợi của trẻ được sinh ra và một số chủ thể liên quan là điều khá khó khăn. Trường hợp người vợ mang thai hộ mà không có ý kiến của chồng và sau đó, thoả thuận mang thai hộ bị vô hiệu không nên làm phát sinh tư cách cha - con giữa người đàn ông và trẻ được sinh ra. Vì điều này hoàn toàn không đảm bảo được sự tự nguyện và quyền lợi chính đáng của người không tham gia vào thoả thuận mang thai hộ. Việc xác định cha mẹ - con nên được 13 Kirsty Horsey (2010), tlđd, tr. 470. chia làm hai trường hợp: một là, cả bên mang thai hộ và bên nhờ mang thai đều mong muốn trở thành cha, mẹ của trẻ được sinh ra. Lúc này nên xác định bên mang thai hộ có tư cách cha, mẹ, bởi điều này là phù hợp với quy định của Điều 93 Luật HNGĐ. Việc mang thai và sinh con được xem là kết quả đơn thuần của việc áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản - thụ tinh trong ống nghiệm. Khoản 3 Điều 5 Nghị định số 10/2015/NĐ-CP cho phép vợ chồng nhận “phôi” được tạo nên từ trứng hoặc tinh trùng của người khác. Tuy nhiên, cách thức suy luận như vậy cũng không hẳn phù hợp với điều kiện về chủ thể áp dụng kỹ thuật hỗ trợ sinh sản - người phụ nữ hoặc cặp vợ chồng vô sinh. Mặc dù vậy, điều này buộc bên nhờ mang thai hộ phải cân nhắc kỹ lưỡng trước những rủi ro mà một thoả thuận trái pháp luật có thể mang lại. Hai là, nếu bên mang thai hộ không mong muốn hình thành quan hệ cha, mẹ - con với trẻ được sinh ra, trong khi bên nhờ mang thai hộ mong muốn được công nhận quan hệ cha, mẹ - con thì án lệ trong tương lai nên giải quyết theo hướng công nhận cho cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ. Tất nhiên, điều này được thực hiện trên cơ sở: bảo vệ quyền lợi của trẻ và tôn trọng nguyện vọng của các bên. Cũng cần lưu ý rằng, trường hợp thứ hai vẫn chứa đựng những rủi ro đối với cặp vợ chồng nhờ mang thai hộ. Bởi vì, người mang thai hộ có thể thay đổi quyết định so với thời điểm thoả thuận - họ có thể có mong muốn nuôi dưỡng trẻ, và như thế, chúng ta lại áp dụng nguyên tắc đầu tiên (Điều 93 Luật HNGĐ). Tóm lại, xác định quan hệ cha mẹ, con khi có sự vi phạm điều kiện mang thai hộ không đơn giản. Dù minh thị hay ngầm định, pháp luật nhiều nước cũng đặt ra vấn đề áp THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 51Số 13(341) T7/2017 dụng các nguyên tắc chung để xác định cha mẹ, con (mà không áp dụng các nguyên tắc điều chỉnh thoả thuận mang thai). Tuy nhiên, điều này không phải bao giờ cũng được áp dụng một cách triệt để. Việc xác định mối quan hệ cha mẹ, con suy cho cùng cần có sự phù hợp với nguyện vọng của một (hoặc các bên chủ thể), vì đây là điều cần thiết để quyền và nghĩa vụ cha mẹ, con hình thành sau đó được thực hiện tốt. Hơn thế nữa, quyền lợi của trẻ cũng là một yếu tố không thể bỏ qua trong trường hợp này. Chính vì lẽ đó, giải quyết hậu quả vi phạm pháp luật mang thai hộ, không chỉ là kết quả của việc áp dụng các nguyên tắc một cách đơn thuần, mà còn là sự xem xét cẩn trọng quyền lợi của các chủ thể trên thực tế. 3. Xác định quan hệ cha mẹ, con khi người nhờ mang thai hộ từ chối nhận con Thông thường, việc từ chối nhận con không tạo nên sự khó khăn đối với quá trình xác định mối quan hệ cha mẹ, con. Các quy định của pháp luật HNGĐ là những nguyên tắc làm hình thành nên mối quan hệ giữa các chủ thể kể từ thời điểm trẻ được sinh ra, dù cho các chủ thể có mong muốn hay không. Tuy vậy, vấn đề sẽ không hề đơn giản nếu trẻ được sinh ra mắc những dị tật bẩm sinh và bên vợ chồng nhờ mang thai hộ lại không muốn nhận con. Ví dụ, vụ việc liên quan đến quan hệ giữa cặp vợ chồng người Australia đến Thái Lan nhờ mang thai hộ đã đặt ra một vấn đề đạo đức cần suy ngẫm. Sau thời gian mang thai, người phụ nữ Thái Lan đã sinh ra hai đứa trẻ - một trai và một gái. Bé trai bị mắc hội chứng down trong khi bé gái lại hoàn toàn bình thường. Trong hoàn cảnh đó, cặp vợ chồng người Australia đã mang theo người con khoẻ mạnh và bỏ lại người con dị 14 Xem thêm Martha A. Field (2014), Compensated Surrogacy (mang thai hộ có đền bù), Washington law review, pp. 1170, pp. 1171. truy cập ngày 10/10/2016. tật lại Thái Lan. Trước đó, họ đã có yêu cầu người phụ nữ Thái Lan bỏ đứa bé bị down ở tháng thứ 6 của thai kỳ, nhưng người này từ chối vì lý do tôn giáo. Trước sự phân tích của dư luận, vợ chồng người Australia cũng đã có sự hỗ trợ nhất định cho quá trình điều trị của bé trai. Nhưng trên thực tế, cặp vợ chồng này cũng không trả đủ phí mang thai hộ cho người phụ nữ Thái Lan vì không thể nhận về hai đứa trẻ khoẻ mạnh14. Dưới góc độ thoả thuận mang thai hộ vì mục đích thương mại, việc yêu cầu chỉ nhận lại một đứa trẻ lành lặn khiến chúng ta phải suy ngẫm về vấn đề đạo đức khi nhiều chủ thể xem thoả thuận mang thai như một hợp đồng dịch vụ đơn thuần, và trẻ được sinh ra với những yêu cầu và tiêu chuẩn nhất định được trao đổi như một món hàng đặc biệt. Điều đáng lo ngại hơn cả là nếu người nhờ mang thai hộ và người phụ nữ mang thai hộ đều không có mong muốn nuôi dưỡng trẻ có khiếm khuyết thì ai sẽ là người có trách nhiệm này? Hơn nữa, dù pháp luật ở một số quốc gia công nhận mang thai hộ vì mục đích thương mại nhưng bản chất của mối quan hệ vẫn là sự hỗ trợ sinh sản đối với một số chủ thể nhất định. Khi xác lập mối quan hệ này, người nhờ mang thai phải chấp nhận những rủi ro đi kèm. Đây cũng là rủi ro có thể xảy ra đối với bất cứ trường hợp sinh con nào - kể cả sinh sản tự nhiên, mà những người mong muốn trở thành cha, mẹ đều phải chấp nhận. Dưới góc độ thoả thuận mang thai hộ vì mục đích nhân đạo, sự nhìn nhận cũng nhiều khác biệt. Lúc này, quan hệ được thiết lập hoàn toàn mang ý nghĩa hỗ trợ chủ thể nhờ mang thai hộ mà không nhằm đạt được bất cứ lợi ích nào. Vì không có sự ràng buộc THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 52 Số 13(341) T7/2017 về mặt lợi ích nên người nhờ mang thai hộ càng không thể đặt ra yêu cầu của mình đối với người con được mang thai hộ. Việc từ chối nhận con vì lý do thể chất của trẻ hoàn toàn đi ngược lại với tính chất “nhân đạo” của mối quan hệ. Pháp luật HNGĐ đề cập một cách chung nhất rằng: “bên nhờ mang thai hộ không được từ chối nhận con”15. Quy định này cần được áp dụng ngay cả trong trường hợp trẻ mắc những khuyết tật, dị tật bẩm sinh. 4. Đăng ký khai sinh và ghi vào sổ hộ tịch việc khai sinh cho trẻ em sinh ra ở nước ngoài về cư trú tại Việt Nam Khi nhu cầu sinh con bằng phương pháp mang thai hộ ngày càng tăng cao và ngày càng có nhiều tổ chức môi giới phát triển (nhất là tại những quốc gia hợp pháp hoá việc mang thai hộ) thì “du lịch sinh sản”16 ngày càng trở nên phổ biến. Trong nhiều trường hợp, cặp vợ chồng vô sinh di chuyển đến những quốc gia cho phép mang thai hộ để có thể đạt được mong muốn có con. Vào khoảng những năm 80 của thế kỷ XX, Hoa Kỳ là quốc gia đầu tiên công nhận mang thai hộ17. Kể từ đó trở đi, ngày càng có nhiều quốc gia công nhận và phát triển dịch vụ đặc biệt này. Trong khi những người nước ngoài giàu có đến Hoa Kỳ để nhờ mang thai hộ, thì rất nhiều người Hoa Kỳ (và các nơi khác) di chuyển đến những quốc gia đang phát triển để tìm kiếm người 15 Khoản 3 Điều 98 LHNGĐ. 16 “Fertility tourism”, “Medical tourism”, “Surrogacy tourism”. 17 Thông qua án lệ Johnson v. Calvert, công nhận hiệu lực của một thoả thuận mang thai hộ ở California. 18 Martha A. Field (2014), Compensated Surrogacy (mang thai hộ có đền bù) truy cập ngày 10/10/2016. 19 Điều 2. Hộ tịch và đăng ký hộ tịch 1. Hộ tịch là những sự kiện được quy định tại Điều 3 của Luật này, xác định tình trạng nhân thân của cá nhân từ khi sinh ra đến khi chết. 2. Đăng ký hộ tịch là việc cơ quan nhà nước có thẩm quyền xác nhận hoặc ghi vào Sổ hộ tịch các sự kiện hộ tịch của cá nhân, tạo cơ sở pháp lý để Nhà nước bảo hộ quyền, lợi ích hợp pháp của cá nhân, thực hiện quản lý về dân cư. 20 Xem Điều 29. Đăng ký khai sinh cho trẻ em sinh ra ở nước ngoài về cư trú tại Việt Nam (NĐ 123/2015/NĐ- CP). mang thai hộ, nhằm tiết kiệm chi phí18. Việc ra nước ngoài để nhờ mang thai hộ xuất phát từ một số nguyên nhân: quốc gia của người nhờ mang thai hộ cư trú không cho phép việc mang thai hộ vì mục đích thương mại; quốc gia cư trú không có điều kiện hỗ trợ sinh sản tốt (về y tế, cơ sở vật chất, về pháp lý) hoặc giá dịch vụ trong nước cao hơn rất nhiều so với những nơi khác. Điều này đã làm nảy sinh vấn đề: khi pháp luật trong nước cấm mang thai hộ vì mục đích thương mại, liệu rằng người con sinh ra ở nước ngoài theo cách thức này, có được quốc gia cư trú của cha mẹ thừa nhận? Ở Việt Nam, pháp luật về hộ tịch19 đã quy định việc đăng ký khai sinh cho trẻ sinh ra ở nước ngoài về cư trú tại Việt Nam và các trường hợp ghi vào sổ hộ tịch việc đăng ký khai sinh đã được thực hiện tại nước ngoài. Để đăng ký khai sinh cho trẻ được sinh ra ở nước ngoài, cần phải đáp ứng một số điều kiện nhất định20, trong đó có việc cung cấp giấy chứng sinh hoặc giấy tờ khác do cơ quan có thẩm quyền nước ngoài cấp xác nhận về việc trẻ em được sinh ra ở nước ngoài và quan hệ mẹ - con nếu có. Vậy, nếu cha mẹ cung cấp thoả thuận mang thai hộ được công nhận ở nước ngoài để chứng minh cho mối quan hệ cha mẹ con, và nội dung của thoả thuận cho thấy việc mang thai hộ được thực hiện vì mục đích thương mại (hoặc nội dung của thoả thuận vi phạm các quy định khác của pháp luật Việt Nam) thì mối quan hệ THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 53Số 13(341) T7/2017 cha mẹ con này có được xác lập hay không? Việc không quy định các trường hợp bị từ chối đăng ký khai sinh tại Việt Nam có được suy luận là việc Nhà nước thừa nhận hoặc không thừa nhận những trường hợp mang thai hộ ở nước ngoài nhưng có sự vi phạm pháp luật Việt Nam hay không? Câu hỏi này vẫn chưa được giải quyết một cách thoả đáng bởi pháp luật về hộ tịch. Đối với trường hợp ghi vào sổ hộ tịch việc được đăng ký khai sinh đã được đăng ký ở nước ngoài, người có yêu cầu cần cung cấp giấy khai sinh đã được cấp tại nước ngoài trước đó. Thông thường, quan hệ mang thai hộ không được thể hiện trong giấy khai sinh21. Nếu vợ chồng ra nước ngoài nhờ mang thai hộ và đăng ký khai sinh ở nước ngoài thì việc ghi vào sổ hộ tịch ở Việt Nam vẫn có thể được thực hiện. Và điều này cũng đồng nghĩa với việc quan hệ cha mẹ con này đã được thừa nhận ở Việt Nam. Mặc dù vậy, về mặt lý luận, liệu rằng mối quan hệ cha mẹ con phát sinh từ việc mang thai hộ diễn ra ở nước ngoài đồng thời có sự vi phạm pháp luật Việt Nam thì có nên được công nhận hay không? Pháp luật các quốc gia trên thế giới 21 Điều này cũng có nghĩa các cơ quan đăng ký hộ tịch sẽ rất khó để phát hiện ra việc mang thai hộ thực hiện ở nước ngoài. 22 Mặc dù việc mang thai hộ bị cấm ở Pháp nhưng vào năm 2014, Toà án Tối cao đã chính thức công nhận việc trẻ em được mang thai hộ và sinh ra ở nước ngoài. Điều này cũng đồng nghĩa rằng trẻ em được mang thai hộ có cha mẹ là công dân Pháp cũng sẽ trở thành công dân Pháp. truy cập ngày 10/11/2016. 23 Trong một vụ việc đã được công bố năm 2014, Toà án tối cao ở Karlsruhe đã giảm mức độ gay gắt trong việc cấm mang thai hộ ở đây. Mặc dù người phụ nữ vẫn bị cấm sử dụng tử cung của mình để mang thai đứa trẻ của người khác, pháp luật Đức giờ đây đã công nhận trẻ được mang thai hộ ở quốc gia khác. Vụ việc xoay quanh một cặp đôi đồng tính có con thông qua phương pháp mang thai hộ được thực hiện tại California. Đứa trẻ được sinh vào năm 2010 và đã được đăng ký tại Hoa Kỳ với tư cách con của hai người đàn ông này. Khi trở lại Đức, cặp đôi đồng tính không thể thuyết phục cơ quan có thẩm quyền, cho dù đứa trẻ vẫn đang sống với họ tại Berlin. Với quy định của Đức, người phụ nữ mang thai hộ sẽ được xác định là mẹ. Điều này gây khó khăn đối với các cặp đôi đồng tính và các cặp đôi vô sinh trong việc tìm kiếm một giải pháp để có thể trở thành cha mẹ. Vụ việc sau đó đã được quyết định bởi Toà án tối cao với nội dung chấp nhận quyết định của cơ quan có thẩm quyền nước ngoài (điều này cũng giúp cho quyền lợi của trẻ được đảm bảo tốt hơn). Tuy vậy, quy định về (cấm) mang thai hộ ở Đức vấn được giữ nguyên. Xem trên limited-win-for-surrogacy-gay-parenthood-in-germany/a-18142883, truy cập ngày 10/11/2016. 24 Xem thêm truy cập ngày 10/11/2016. 25 RCWs > Title 26 > Chapter 26.26.240 (Chapter 26.26 RCW UNIFORM PARENTAGE ACT - Luật về Quan hệ cha mẹ, con). cũng có nhiều quan điểm khác nhau đối với trường hợp này. Thứ nhất, nhóm các quốc gia công nhận mối quan hệ cha mẹ, con được xác lập từ sự kiện mang thai hộ thực hiện ở nước ngoài, điển hình như: Pháp22, Đức23, Tây Ban Nha24... Quan hệ cha mẹ con được công nhận khi có quyết định của cơ quan có thẩm quyền của quốc gia nơi việc mang thai hộ đã được thực hiện (cho dù mối quan hệ này có thể không được công nhận khi diễn ra trong nước). Thứ hai, nhóm các quốc gia không thừa nhận quan hệ mang thai hộ được thực hiện ở nước ngoài, nếu việc xác lập mối quan hệ này vi phạm pháp luật nội dung trong nước. Pháp luật một số bang ở Hoa Kỳ và Australia là điển hình. Tại bang Washington, mang thai hộ thông thường được cho phép nhưng nếu là hợp đồng có đền bù thì bị cấm. Một hợp đồng mang thai hộ không chỉ bị cấm nếu diễn ra ở Washington, mà còn không được công nhận cho dù diễn ra ở bất cứ vùng lãnh thổ nào cho phép mang thai hộ vì mục đích thương mại25. Tương tự như vậy, bang Queensland, Australia cũng có những quy định rất nghiêm ngặt về vấn đề mang thai hộ. Pháp luật Queensland cấm mang thai hộ vì mục đích thương mại. Phạm vi áp dụng Luật Mang thai hộ Queensland THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 54 Số 13(341) T7/2017 năm 2010 là đối với các hành vi được thực hiện trong lãnh thổ Queensland và các hành vi thực hiện ngoài lãnh thổ Queensland bởi các công dân cư trú tại Queensland. Vì vậy, quan hệ cha mẹ con đã được thừa nhận ở quốc gia hoặc Bang công nhận mang thai hộ vì mục đích thương mại sẽ không được thừa nhận tại Queensland26. Một số quan điểm cho rằng, công nhận mang thai hộ được thực hiện ở ngước ngoài có thể mang đến điều bất lợi cho trẻ, ở chỗ những đứa trẻ sẽ không thể biết được người mẹ sinh học của mình và đồng thời cũng không có đủ phương tiện và căn cứ để tìm ra người này27. Đối với pháp luật Việt Nam, so sánh với quy định về ghi vào sổ hộ tịch việc đăng ký kết hôn đã được thực hiện tại nước ngoài: “Việc kết hôn giữa công dân Việt Nam với nhau hoặc với người nước ngoài đã được giải quyết tại cơ quan có thẩm quyền của nước ngoài ở nước ngoài được ghi vào Sổ hộ tịch nếu tại thời điểm kết hôn, các bên đáp ứng đủ điều kiện kết hôn và không vi phạm điều cấm theo quy định của Luật HNGĐ Việt Nam” (Điều 34 Nghị định số 123/2015/ NĐ-CP của Chính phủ). Điều này cho thấy, pháp luật nội dung của Việt Nam vẫn là một căn cứ quan trọng trong việc xem xét ghi vào sổ hộ tịch việc đăng ký kết hôn đã được thực hiện ở nước ngoài. Tuy nhiên, Luật Hộ tịch lại không đề cập đến điều kiện này trong quy định ghi vào sổ hộ tịch việc đăng ký khai sinh đã thực hiện tại nước ngoài. Cách quy định như vậy đã mở ra cơ hội được thừa nhận cho những trường hợp mang thai hộ 26 Điều 54 - Lãnh thổ áp dụng (Luật về Mang thai hộ 2010 - Queensland). 27 Đối với mang thai hộ truyền thống thì người phụ nữ mang thai hộ chính là người mẹ về mặt huyết thống của trẻ - sử dụng trứng của người này. Xem trên tralia-20150514-gh1ead.html, truy cập ngày 9/10/2016. 28 Việc cho phép nhờ mang thai hộ ở nước ngoài giúp cho những quy định ngăn cấm ở trong nước có thể tồn tại được vì những cặp đôi có nhu cầu sinh con có thể thực hiện được ở nước ngoài mà vẫn không vi phạm pháp luật trên chính quốc gia của họ. Đọc thêm: Jennifer Rimm (2009), Booming Baby Business: Regulating Commercial Surrogacy in India, University of Pennsylvania Journal of International Law, pp.1430. ở nước ngoài. Mặt khác, có thể thấy rằng, quy định về mang thai hộ trong nước được đặt ra nhằm đảm bảo trật tự các mối quan hệ xã hội, đồng thời giúp cho nhu cầu chính đáng của chủ thể được đáp ứng mà không đi ngược với chuẩn mực đạo đức. Ở một góc độ nhất định, điều kiện về mang thai hộ bảo vệ quan hệ gia đình diễn ra ở trong nước. Quy định về mang thai hộ ở mỗi quốc gia có thể khác biệt nhưng mong muốn có con với những đặc điểm di truyền của mình là mong muốn chính đáng mà bất cứ cặp vợ chồng vô sinh ở nơi nào cũng có. Khi việc mang thai hộ được diễn ra ở nước ngoài, các vấn đề như sự ổn định xã hội, quan niệm đạo đức, đảm bảo quyền lợi của người phụ nữ trong nước dường như không có các tác động tiêu cực. Quan trọng hơn, nguyện vọng chính đáng của cặp vợ chồng vô sinh được thực hiện28. Chính vì vậy, quan hệ cha mẹ con đã được xác lập thông qua việc mang thai hộ diễn ra ở nước ngoài là nên được công nhận trong thực tiễn pháp lý. Tóm lại, mang thai hộ là một quy định mang đậm tính nhân văn khi giúp hiện thực hóa nguyện vọng chính đáng của những cặp vợ chồng không có được khả năng sinh sản tự nhiên. Sự đan xem giữa yếu tố tình cảm và yếu tố vật chất khiến cho việc giải quyết hậu quả của những trường hợp vi phạm pháp luật mang thai hộ cần được giải quyết thận trọng, trong đó, quyền lợi của người con cần được đặt ở vị trí trung tâm và được ưu tiên hàng đầu THÛÅC TIÏÎN PHAÁP LUÊÅT 55Số 13(341) T7/2017